刑法第一百六十八条修正完善之我见/秋实

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刑法第一百六十八条修正完善之我见


作者:
秋实
一、刑法第一百六十八条的立法背景及修正意义
国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪是修订后的刑法新增设的罪名,其产生背景是基于一个时期以来国有资产大量流失的客观实际而采取的司法保护措施。在当前的改革转型时期,由于市场经济体制还不完善,一些人以各种形式损害国家利益,捞取个人好处,造成国有资产的大量流失。在刑法实施过程中,对国有公司、企业、事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的某些行为,如在仓储或企业管理方面严重失职,造成重大损失;擅自为他人提供担保,给本单位造成重大损失;违反规定在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机,给国家造成重大损失的行为依照刑法无从追究。刑法无论是渎职罪还是破坏市场经济秩序罪都没有这方面的规定,且根据刑法第一百六十八条之规定,上述行为也难于追究刑事责任。有鉴于此,1999年12月25日九届全国人大常委会通过的《刑法修正案》第二条将刑法第一百六十八条修改为:“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
“国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。”
“国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规定从重处罚。”
《刑法修正案》与刑法第一百六十八条规定相比,主要的修改与补充体现在:一是扩大了犯罪主体范围,即将刑法第一百六十八条的犯罪主体由“国有公司、企业直接负责的主管人员”扩大到“国有公司、企业、事业单位的工作人员”,同时将国有事业单位工作人员也纳入本罪的主体;二是修改了犯罪主观要件,刑法第一百六十八条规定,构成本罪应具备:“徇私舞弊”情节,《刑法修正案》取消了这一限制,并将“徇私舞弊”作为从重处罚的情节,扩充了主观罪过范围,不局限于原来的“徇私舞弊”所体现的间接故意,将罪过范围扩充至包括“严重不负责任或滥用职权”即过失与间接故意;三是修改了犯罪客观要件,即将“造成国有公司、企业破产或者亏损”修改为“造成国有公司、企业破产或者严重损失”或者“致使国家利益遭受重大损失”;四是提高了法定刑,将法定最高刑由原来的三年提高到七年,即由原来的一档法定刑“三年以下有期徒刑或者拘役”改为两档法定刑:构成犯罪的处“三年以下有期徒刑或者拘役”,具有加重处罚情节的处“三年以上七年以下有期徒刑”。
二、关于修正后刑法第一百六十八条适用的几个问题
?一?关于破产的界定
在如何认定企业破产问题上,有观点认为,企业破产即是被法院裁定破产的事实状态。笔者对此不敢苟同。我们必须考虑到,破产制度在我国存在的时间还不长,现实生活中有相当数量的国有公司、企业应宣告破产而不能宣告破产。在司法实践中,通过审计,只要能认定国有公司、企业资不抵债、无力清偿到期债务,就应认定行为人的行为造成国有公司、企业破产。
?二?正确区分本条款与玩忽职守、滥用职权罪的界限
刑法第一百六十八条与刑法第三百九十七条玩忽职守、滥用职权罪的根本区别在于犯罪主体不同,前者的犯罪主体是国有公司、企业、事业单位人员,后者的犯罪主体是国家机关工作人员。在司法实践中,争议较大的是具有双重身份的人员的适用问题。我国政治体制的固有特点是国家机构中存在一批不属于国家机关(属事业单位)却行使着国家行政管理职能?如专利局、气象局、地震局等?的机构;也有的是两块牌子一套班子,既行使行政管理职权,又行使国有企业经营管理权,如烟草专卖局(公司?、供电局?公司?、邮政局?公司?、电信局?公司?等。笔者认为,这些具有双重身份的人员尽管依法行使一定的行政管理权,但毕竟不是严格意义上的国家机关工作人员,这些人员在履行公务中严重不负责任、滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,应当按照刑法第一百六十八条定罪处罚。
?三?关于法律条款引用问题
在司法实践中,行为人如触犯了刑法第一百六十八条构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪或国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,在法律适用上是直接引用刑法第一百六十八条,还是直接引用《刑法修正案》第二条,抑或同时引用刑法第一百六十八条和《刑法修正案》第二条?笔者认为,《刑法修正案》是由全国人大常委会通过的,其法律效力依附于刑法。因此,笔者认为,在对刑法第一百六十八条法律适用时,只须直接引用该刑法条款即可,无须单独引用《刑法修正案》第二条或同时引用《刑法修正案》第二条。


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印发汕头市城乡居民社会养老保险试点实施办法的通知

广东省汕头市人民政府


印发汕头市城乡居民社会养老保险试点实施办法的通知 

汕府〔2012〕72号



各区县人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  现将《汕头市城乡居民社会养老保险试点实施办法》印发给你们,请认真组织实施。实施中遇到的问题,请径向市人力资源和社会保障局反映。
        

汕头市人民政府        
二○一二年五月三十日




汕头市城乡居民社会养老保险试点实施办法


第一章 总 则

  第一条 为保障城乡居民老年基本生活,建立覆盖我市城乡居民的社会保障体系,根据《中华人民共和国社会保险法》、《印发广东省新型农村社会养老保险试点实施办法的通知》(粤府〔2009〕124号)、《印发广东省城镇居民社会养老保险试点实施办法的通知》(粤府〔2011〕127号)等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内的城乡居民社会养老保险(以下简称居民养老保险)试点工作,适用本办法。
  龙湖区、澄海区、潮阳区、潮南区自2011年下半年起实施居民养老保险试点工作;其他区县的居民养老保险试点工作按照省的部署实施。
  第三条 具有本市户籍、年满16周岁(不含在校学生)、不符合职工基本养老保险参保条件的城镇非从业居民和农村居民,可以按照本办法自愿参加居民养老保险。
  按照本办法参加居民养老保险的人员统称参保人。
  第四条 居民养老保险遵循“保基本、广覆盖、有弹性、可持续”的基本原则。实行社会统筹与个人账户相结合、权利与义务相对应、保障水平与社会经济发展水平相适应。
  第五条 居民养老保险实行试点区(县)统筹管理,以后逐步提高统筹管理层次、实行市级统筹管理。
  第六条 市人民政府统一领导、组织和协调本市居民养老保险试点工作。
  市人力资源和社会保障部门主管本市居民养老保险试点工作,组织实施本办法。
  区(县)人民政府、镇人民政府、街道办事处负责辖区内居民养老保险试点工作。各村(居)委会协助做好辖区内居民养老保险试点工作。
  社保经办机构负责居民养老保险参保登记、基金征集和管理、养老待遇核定与支付、档案管理等业务经办工作。
  财政、公安、残联、民政、审计等部门按照各自职责做好居民养老保险试点工作。
  第七条 各级人民政府应当将居民养老保险试点工作列入社会发展规划。

第二章 居民养老保险基金的筹集

  第八条 居民养老保险按自然年度缴费,每年1月1日至12月31日为一个缴费年度。
  第九条 居民养老保险基金主要由个人缴费、政府补贴等构成。
  有条件的村(居)集体经济组织可以对个人缴费给予补助,补助数额由村(居)集体经济组织研究决定。
  鼓励其他经济组织、社会组织和个人为参保人缴费提供资助。
  第十条 参保人缴纳的居民养老保险费(以下简称保险费)标准设为每年100元、200元、300元、400元、500元、600元、700元、800元、900元、1000元10个档次。
  参保人可以自由选择一个档次进行缴费,同一个缴费年度内只能选择一个缴费标准。
  第十一条 对列入国家居民养老保险试点地区,政府按以下标准进行补贴:
  (一)各级人民政府对参保人缴费给予补贴,补贴标准为每人每年30元,省、市、区(县)财政各负担10元。
  (二)各级人民政府共同出资建立基础养老金。基础养老金标准为每人每月55元。其中,中央财政补贴50%,省财政补贴25%,市、区(县)财政各负担12.5%。
  第十二条 参保人属重度残疾人、低保对象、农村五保供养对象等缴费困难群体的,个人缴费由区(县)人民政府按缴费标准的最低档次逐年给予资助,资助年限最长不超过十五年。资助缴费期间符合政府缴费补贴条件的参保人,政府给予缴费补贴。
  第十三条 参保人属退伍军人的,其服役期间参加军人养老保险的,军人养老保险缴费年限与居民养老保险缴费年限合并计算,军人养老保险个人账户计入居民养老保险个人账户。
  第十四条 参保人属退伍军人的,其服役期间未参加军人养老保险的年限应当视同居民养老保险缴费年限,区(县)人民政府按以下原则对其个人缴费给予资助:
  (一)当地实施居民养老保险制度时,年满60周岁的,按其视同居民养老保险缴费年限以缴费标准的最低档次一次性给予资助;
  (二)未满60周岁的,按其视同居民养老保险缴费年限以缴费标准的最低档次一次性或者逐年给予资助。采取逐年资助的,在参保人年满60周岁时,剩余的视同居民养老保险缴费年限以缴费标准最低档次一次性给予资助。
  退伍军人视同居民养老保险缴费年限期间,政府对参保人的缴费给予每人每年30元的补贴,由市、区(县)人民政府各负担15元。

第三章 居民养老保险登记和征缴

  第十五条 参保人参加居民养老保险,应当以家庭(户口簿)为单位,持本办法第十六条规定的资料到户籍所在地村(居)委会办理身份确认手续,由村(居)委会汇总后统一送镇(街道)人力资源和社会保障服务所(以下简称人社所)办理参保手续。
  第十六条 参保人办理参保手续应当提供如下资料:
  (一)第二代居民身份证;
  (二)户口簿;
  (三)重度残疾人需提供残疾级别为壹级或贰级的第二代《中华人民共和国残疾人证》;
  (四)低保(五保)对象需提供民政部门确认的有效证件;
  (五)退伍军人需提供退伍军人证;
  (六)市人力资源和社会保障部门要求提供的其他材料。
  第十七条 参保人应当于每年的第一季度缴纳当年度的保险费。
  参保人需调整下一年度缴费标准或变更参保信息的,应当于每年10月1日至11月30日向所属镇(街道)人社所办理变更手续。
  第十八条 保险费不得以现金方式征收。参保人应当在所在地居民养老保险合作银行(以下简称银行)开设个人结算账户,委托银行从个人结算账户扣缴其应缴纳的保险费。
  参保人应当在个人结算账户预存足够的缴费资金。
  第十九条 参保人被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚的,服刑期间暂停缴纳保险费,服刑期满后可继续缴费,服刑前后的缴费年限和个人账户储存额合并计算。
  参保人被判处管制、有期徒刑宣告缓刑或被假释的,可以按规定缴纳保险费,政府给予缴费补贴。
  参保人因涉嫌犯罪被通缉、在押的,暂停缴纳保险费。经法院宣判无罪的,可以补缴被通缉、羁押期间的保险费,政府给予缴费补贴。 

第四章 居民养老保险待遇

  第二十条 参保人年满60周岁可按月领取居民养老保险待遇(以下简称养老待遇)。
  第二十一条 养老待遇由基础养老金和个人账户养老金构成,支付终身。
  基础养老金标准为每人每月55元。
  个人账户养老金从个人账户中支付,月发放标准为个人账户全部储存额除以计发月数。计发月数参照《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》(国发〔2005〕38号)执行。
  第二十二条 各区(县)实施居民养老保险制度时,参保人年满60周岁、未定期领取社会养老保险待遇的,不用缴纳保险费,经社保经办机构资格审核后,可以申请按月领取基础养老金。
  第二十三条 各区(县)实施居民养老保险制度时,城乡居民年满60周岁、未定期领取社会养老保险待遇的,可以按照实施年度的缴费标准一次性缴纳不超过15年的保险费,按月领取养老待遇。区(县)人民政府可以确定给予参保人缴费补贴和补贴标准。个人账户养老金发完的,区(县)人民政府负责按照原发放标准发放养老待遇。
  第二十四条 各区(县)实施居民养老保险制度时,参保人年满45周岁不满60周岁的,可以选择以下方式之一缴纳保险费,政府在参保人缴费的同时给予补贴:
  (一)逐年缴纳保险费至年满60周岁;
  (二)一次性缴纳保险费,但累计缴费不超过15年。
  参保人距60周岁不足1年的,可据实际相差时间缴纳相应保险费。
  第二十五条 各区(县)实施居民养老保险制度时,参保人年满45周岁不满60周岁的,在年满60周岁前未按照本办法参保或逐年缴纳保险费的,可以按相应年度的缴费标准补缴未参保年限或中断缴纳年限的保险费,政府不予缴费补贴。
  第二十六条 各区(县)实施居民养老保险制度时,参保人不满45周岁的,累计参保年限应当不少于15年。参保人年满60周岁时累计参保年限不满15年的,可以继续逐年缴纳保险费,政府在参保人缴费同时给予缴费补贴;参保人逐年缴纳保险费至65周岁累计参保年限仍不满15年的,可以一次性补足差额年限的保险费后,按月领取养老待遇,政府对一次性补缴的年限不予补贴。
  第二十七条 本办法第二十五条、第二十六条规定的参保人,年满60周岁不符合待遇领取条件,又不愿意补缴或继续缴纳保险费的,不予发放基础养老金,参保人可以申请按月领取个人账户养老金,发完为止。
  第二十八条 参保人符合领取养老待遇条件的,从符合领取养老待遇的次月起发放养老待遇。
  各区(县)实施居民养老保险制度时,参保人年满60周岁,按照本办法第二十二条规定申请领取基础养老金的,从参保人向社保经办机构申请次月起发放养老待遇。
  第二十九条 参保人按本办法规定享受养老待遇的,应当于每年12月底之前向户籍所在地镇(街道)人社所提供生存证明,镇(街道)人社所汇总后于次月送社保经办机构。
  参保人未在每年12月底之前提供生存证明的,从次年1月份起暂停发放养老待遇。参保人补提供生存证明的,对暂停发放的养老待遇予以补发。
  第三十条 社保经办机构、村(居)委员会应当每年将符合领取养老待遇的参保人名单进行公示。
  第三十一条 领取养老待遇的参保人被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚的,服刑期间暂停发放养老待遇;服刑期满的,继续发放养老待遇。
  参保人被判处管制、有期徒刑宣告缓刑和监外执行的,服刑期间可以发放养老待遇。
  参保人因涉嫌犯罪被通缉、在押的,被通缉、在押期间暂停发放养老待遇。参保人因涉嫌犯罪被通缉、在押,经法院判决无罪的,被通缉、羁押期间的养老待遇予以补发。
  第三十二条 已享受养老待遇的参保人死亡或者发生第三十一条规定的暂停发放养老待遇的情形的,其家庭成员应在30日内,向社保经办机构办理注销或暂停领取养老待遇手续。未办理注销或暂停领取养老待遇手续的,社保经办机构应当依法追回多领取的养老待遇。

第五章 基金管理监督

  第三十三条 社保经办机构为参保人建立终身记录的居民养老保险个人账户。
  参保人个人账户由个人缴费、集体补助、政府缴费补贴以及其他来源的缴费资助等构成。
  第三十四条 参保人因户籍跨地区转移的,可以将居民养老保险关系及个人账户储存额转入转移地,参加所在地居民养老保险。参保人已经领取养老待遇的,仍在原参保地领取养老待遇。
  第三十五条 除下列情形外,参保人不得提前领取个人账户储存额:
  (一)参保人出国(境)定居的,可以在原参保地领取养老待遇,也可以申请领取除政府缴费补贴外的个人账户储存额;
  (二)参保人在缴费期间死亡的,除政府缴费补贴外的个人账户储存额一次性退还其继承人;参保人在领取养老金期间死亡的,除政府缴费补贴外的个人账户储存额一次性退还其继承人。参保人没有继承人的,个人账户储存额划入居民养老保险基金。
  第三十六条 居民养老保险基金会计核算和财务管理按照《社会保险基金会计制度》、《社会保险基金财务制度》执行,参照《新型农村社会养老保险基金财务管理暂行办法》进行管理。
  第三十七条 居民养老保险基金按照国家规定的储蓄存款同期利率计息,利息转入居民养老保险基金。个人账户储存额每年参考中国人民银行公布的金融机构人民币一年期存款利率计息。
  第三十八条 居民养老保险基金实行收支两条线管理,纳入区(县)财政部门在国有银行或国有控股股份制商业银行开设的居民养老保险基金财政专户,单独记账、核算。
  社保经办机构在国有银行或国有控股股份制商业银行开设居民养老保险基金收入过渡户、支出户。居民养老保险基金收入过渡户用于暂存参保人缴纳的保险费,并于当月底前将存款全额划入居民养老保险基金财政专户。居民养老保险基金支出户用于接收居民养老保险基金财政专户拨入的基金和支付养老待遇。
  第三十九条 参保人不得同时参加居民养老保险和城镇职工基本养老保险。
  参保人参加居民养老保险后在城镇用人单位就业的,应按规定参加城镇职工基本养老保险。
  第四十条 参保人在不同时段分别按规定参加居民养老保险和城镇职工基本养老保险的,其养老保险关系及待遇按如下办法处理:
  (一)参保人达到按月领取城镇职工基本养老保险养老金条件的,可以将居民养老保险个人账户储存额转入城镇职工基本养老保险个人帐户,居民养老保险缴费年限按国家、省的规定折算后,按照城镇职工基本养老保险待遇计发办法发放养老待遇。
  (二)参保人未达到按月领取城镇职工基本养老保险养老金条件的,将城镇职工基本养老保险的个人账户储存额转入居民养老保险个人账户,缴费年限合并计算,按照本办法规定发放养老待遇。
  第四十一条 各级人力资源和社会保障、财政、审计等部门应当按职责对财政专户、收入户和支出户的基金收支和结余情况进行监督检查。
  各级人力资源和社会保障、财政、审计等部门在检查中发现问题的,应向同级政府和基金监督组织报告。
  第四十二条 居民社会养老保险工作经费纳入同级财政预算,不得从居民养老保险基金中列支。

第六章 法律责任

  第四十三条 参保人应当自觉遵守居民养老保险规定。参保人故意骗取养老待遇的,由所在地社保经办机构依法追回。
  第四十四条 任何单位和个人截留、私分、贪污、挪用居民基本养老保险基金的,依法追究法律责任。

第七章 附 则

  第四十五条 参保人的年龄以第二代居民身份证记录的年龄为依据。
  第四十六条 区(县)人民政府可根据本地实际通过增加缴费补贴、加发基础养老金、资助购买商业保险等措施,引导、激励城乡居民早参保、多缴费。具体办法由区(县)人民政府制定,所需资金由区(县)人民政府负责。 
  第四十七条 各区(县)实施居民养老保险制度时,区(县)财政应向当地居民养老保险基金财政专户预先垫付周转金(按支付2个月基础养老金计算)。垫付的周转金在各级政府补助资金划入后退还或者抵减区(县)财政应划入的资金。
  第四十八条 区(县)人民政府可以提高基础养老金标准、政府缴费补贴标准,增加的费用由区(县)人民政府负担。
  第四十九条 原被征地农民的养老保障按《转发省人力资源和社会保障厅关于进一步做好我省被征地农民养老保障工作意见的通知》(粤府办〔2010〕41号)执行。
  第五十条 区(县)人民政府应当按照本办法的规定,制订实施意见。
  第五十一条 本办法由市人力资源和社会保障部门负责解释。
  第五十二条 本办法自2012年6月15日起施行,有效期至2017年6月14日止。



劳动部工资局关于工龄计算问题的复函(摘录)

劳动部工资局


劳动部工资局关于工龄计算问题的复函(摘录)
劳动部工资局


复函
浙江省总工会:
九月十八日总(阡)字第5-005号来文收悉。对所提问题,答复如下:
一、对于国营、公私合营企业中原来在手工业生产合作社、运输合作社和合作商店中工作的职工和以工资收入为主要生活来源的集股社员的工龄计算问题,都可以按照劳动部(60)中劳薪久字第38号“关于手工业生产合作社的工人、职员、社员转入国营企业或者公私合营企业以后
是否算作长期工和工龄如何计算等问题的答复”办理。即他们原在手工业生产合作社、运输合作社和合作商店以工资收入为主要生活来源的连续工作时间,可以计算为连续工龄。他们在合作小组或者其他合作组织不以工资收入为主要生活来源的工作时间,不能计算工龄。
上述工作人员中原来是小商、小贩的,其工龄应该从参加合作组织并以工资收入为主要生活来源之日起计算。



1962年10月31日