关于经济实体中公共财产的表现形式的认定/廖丽玲

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 18:09:31   浏览:9204   来源:法律资料网
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关于经济实体中公共财产的表现形式的认定

廖丽玲

改革开放以来,特别是实行社会主义市场经济体制以来,与从前实行计划经济体制相比,在我国,经济体制确实发生了巨大变化,出现了各种不同形式的经济实体。当前,对于跨越所有制形式的联营、合资、合作经营企业、股份制企业以及各种不同类型的公司等经济实体的财产性质争议很大。由于是否可以认定为公共财产上各持己见,已直接影响犯罪客体的认定,以及应不应当定罪和定为何种犯罪的问题。因此,很有必要做一番探讨。
一、关于国有企业或集体企业与私营企业或个体企业联营后的财产性质的认定
由国有企业或集体企业与私人企业联营的经济实体,在国家工商行政管理部门核发的营业执照中,其企业性质一般都注册为集体所有制企业,这是有权发照机关代表国家对这类联营企业性质的合法认定,并依法按集体所有制企业进行管理。考察这类联营企业的内部管理机制也是按集体所有制企业进行管理的,参加联营的国有企业或集体企业的上级主管部门并没有发生变化,其本身工作人员主要采取聘任制,并向其上级主管部门负责,广大员工的工资制度仍执行国家现行的以按劳分配为主兼顾效益和公平的工资制度。整个联营企业的财产是密不可分的统一整体,都是按集体所有的财产进行管理的,并不区分何为公共财产,何为私人财产,实际上也是不可能加以区分的。把联营企业的财产按比例加以区分,既不利于联营企业财产的集中统一管理,也不利于对联营企业工作人员教育和管理。我们认为,不能把联营各方按照出资比例进行企业利润分配与企业整体财产不可分割混为一谈。
二、关于中外合资经营、合作经营企业财产性质的认定
为了扩大国际经济合作和技术交流,我国先后制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等法律文件,鼓励外商投资或开展合作经营,依法保护其合法权益。外国商人以及我国港、澳、台商人与我国的国有企业、集体企业进行合资、合作经营的企业,其财产性质应与前文所论述的国内公、私各方联营企业的财产性质等同对待。不论各方出资比例多少,其投资均已溶入合资、合作后的企业之中,基于这类企业整体财产的不可分割性,故一概以公共财产论为宜。实践证明,这样做有利于加强对外商资产的保护和管理,也有利于增强中方合资、合作者及其上级主管部门的责任心。但这决不是将中外合资经营企业、合作经营企业收归国有或集体所有。实际上,外商投入的资产性质并没有发生任何改变,而且依法受到更为严格的保护,决不会因此而影响外商在合资、合作经营企业中应当取得的利益。如果有人侵犯外商的合法权益,必定受到法律的严厉制裁。
三、股份制公司企业财产性质的认定
我国《公司法》所称的公司,是指“依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。当前,在社会上还有许多股份合作制形式的公司企业,情况比较复杂。因此,对股份制公司企业的财产性质应当针对具体情况,作具体分析,不可一概而论。
1、有限责任公司
有限责任公司,是指股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以全部资产对公司的债务承担责任。有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。国家授权投资的机构或者授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。这样的国有独资公司的财产所有权属于国家,这是不言而喻的。国有企业或集体企业改建为有限责任公司的,一般都有社会法人或个人的股份参入。对于这种改建后的公司,可将投入到该公司的私人财产比照刑法第91条第2款的规定“以公共财产论”。外商投资的有限责任公司适用我国《公司法》的规定,有关中外合资经营企业、中外合作经营企业的法律另有规定的,适用其规定。这类企业的财产性质如何认定前文已有论述,不再赘述。
2、股份有限公司
股份有限公司,是指其全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。设立股份有限公司,应当有5人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。股份有限公司的设立可以采取发起设立或者募集设立两种方式。关于股份有限公司的财产性质,应当区别不同情况,分别考虑如何认定。我们认为,如果发起设立的股份有限公司,国有企业或集体企业投入的股份起到控股作用,公司的董事长(法定代表人)是由国有企业或集体企业出任,并且依法实行民主管理的,这样的股份有限公司的整体财产应以公共财产论。如果发起设立的股份有限公司私人股份起到控股作用,国有企业或集体企业投入的股份,只占无足轻重的一少部分,公司的董事长(法定代表人)是由个人发起人担任的,这样的股份有限公司的整体财产不宜以公共财产论。如果发起人完全是个人,公司的股份完全是个人认购的,这样的股份有限公司的整体财产,当然属于私人所有的财产。募集设立的股份有限公司,如果是由国有企业改建为股份有限公司的,该公司整体财产应以公共财产论。如果募集设立的股份有限公司,作为发起人的国有企业或集体企业认购的股份虽然低于股份总额的35%,但在整个公司的股份中仍然起着举足轻重的作用,实际上起着相对控股作用,而且担任该公司的董事长即法定代表人,在公司内部实行民主管理,对于这样募集设立的股份有限公司的整体财产可按公共财产论。如果募集设立的股份有限公司、国有企业或集体企业并不是发起人,所认购的股份很少,无足轻重,对于这样募集设立的股份有限公司整体财产,不能以公共财产论。
3、股份合作制公司、企业
为了广泛吸收资金,增强企业活力,扩大企业经营,增加企业经济效益,股份合作制公司企业在我国城乡勃然兴起。股份合作制企业,一般是中小型国有企业,乡镇集体企业、街道集体企业转换企业经营机制的一种形式,涉及到工业、商业、饮食、修配、服务等行业。实行股份合作经营的企业本着不损害国家和集体财产的原则,首先要对本企业现有资产进行认真的清理、评估,界定财产所有权的归属,然后实现资产重组。实行股份合作制企业的股份主要有以下三种不同的构成方式:(1)国家股、本企业职工集体股、本企业职工个人股、外单位股;(2)企业集体股、本企业职工集体股、本企业职工个人股;(3)本企业集体职工股、本企业职工个人股、外单位股。改制后的企业要在工商行政管理机关重新登记注册,但一般仍然不失为集体企业性质。企业股份权利平等,同股同酬,共担风险。个人投入的股份属于个人财产,并按股平等地分取企业利润,同时也按股共担企业风险。但不难看出,这种个人股份,在上述的股份合作制公司企业中基本符合我国刑法第91条第2款的规定,即“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”。
四、关于其他经济组织财产性质的认定
1、挂靠企业
一些发育不够健全的小型企业,为了提高其企业信誉和经营效益,经与国有企业或集体企业达成协议,使用国有企业或集体企业的营业执照、银行帐号、公章,对外进行经营活动。同时,按协议规定向国有企业或集体企业交纳一定数额的管理费。对于这种挂靠在国有或集体的小型企业的财产性质,往往在定罪时产生分歧。我们认为,如果由国有、集体单位组织的,并有资金投入或以单位的不动产作为投资、参与管理,其本身又有不可摆脱的风险责任的,这样的挂靠企业应视为属于单位扶植的小型集体企业,其财产性质应认定为公共财产。如果国有、集体企业仅仅向个体或私营企业提供营业执照、帐户、印鉴,不投入资金,不参与管理,不承担风险,只向使用者收取一定数额的管理费,对于这样的挂靠企业的财产,应认定为私人财产。
2、由个人经营承包、租赁的国有、集体企业
承包经营是改革开放后出现的一种新的经营方式。承包经营是企业所有权与经营权的分离,并不改变企业的性质,即承包前企业是国有的,仍是国有企业;承包前是集体企业的,仍是集体企业,所以,该企业的公共财产并未发生变化。承包经营者应视为依照合同规定受委托从事经营、管理的人员,如果侵吞、侵占、盗窃、骗取企业的公共财产构成犯罪的,可按刑法分则的有关规定定罪处罚。承包者的报酬应按承包合同的规定取得,如果未完成承包指标,不仅其收入要适当减少,甚至还有可能丧失风险抵押金。借承包大肆侵吞国有或集体财产的作法是不能允许的。本着合同双方的权利和义务是平等的原则,发包方不执行合同规定条款,侵犯承包方的合法权益,同样也是不能允许的。
关于租赁经营问题,如果出租方是国有企业、集体企业,承租方是个人,这只是财产所有权和经营权依据租赁合同而暂分离,并不改变被租赁企业的公共财产的性质。
3、合伙企业
所谓合伙企业,是指依照我国《合伙企业法》在我国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资,合伙经营,共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益,均为合伙企业的财产。一些合伙企业也往往以某某公司挂牌营业,但法律明确规定合伙企业在其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样。合伙企业进行财产清算前,合伙人不得请求分割合伙企业的财产。根据以上法律规定,合伙企业是属于个体企业或私营企业的范畴,对于合伙企业的财产应视为私有财产。合伙企业及其合伙人的财产和合法收益受法律保护,如果受到严重侵犯,应按公民私人所有的财产对待,定罪时,不可与公共财产混淆起来。
个体企业、私营企业、外商独资企业的财产性质,都属于私人所有的财产,均受法律保护。由于其财产性质是清晰的,故无须再作论述。

作者单位:上高县检察院

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陕西省个体工商户和私营企业条例(2002年修正)

陕西省人大常委会


陕西省个体工商户和私营企业条例


  (1996年9月3日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 根据2002年3月28日陕西省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改<陕西省个体工商户和私营企业条例>的决定》修正)

      第一章 总 则
第一条 为了促进个体私营经济的发展,规范个体工商户和私营企业的生产经营行为,维护其合法权益,根据宪法和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于在本省行政区域内从事生产、经营活动的个体工商户和私营企业。
第三条 本条例所称个体工商户,是指依法经核准登记,从事工商业生产经营的城乡劳动者个人或者家庭。
本条例所称私营企业,是指依法注册登记,企业资产属私人所有,招用劳动者八人以上的营利性经济组织。
第四条 各级人民政府应当把发展个体私营经济纳入国民经济和社会发展规划,采取措施,鼓励、扶持和指导个体工商户、私营企业发展,依法保障其公平参与市场竞争。
第五条 工商行政管理部门对个体工商户和私营企业依法进行工商行政管理和经济监督,保护合法经营,查处违法经营行为。
第六条 个体工商户和私营企业的合法权益和正当生产经营活动受法律保护。
第七条 个体工商户和私营企业从事生产经营活动,必须遵守国家法律、法规和政策;遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则,恪守职业道德;接受政府和社会公众的监督。
第八条 个体工商户和私营企业,可以依法建立个体劳动者协会和私营企业协会。
个体劳动者协会和私营企业协会履行“自我教育、自我管理、自我服务”的职责,维护个体工商户和私营企业的合法权益,对会员进行守法经营、文明服务的宣传教育,并接受同级工商行政管理部门的指导。
第九条 私营企业职工有权依法参加和组织工会。私营企业应当为工会开展活动提供必要的条件。
第十条 各级人民政府和有关部门应当对为经济和社会发展做出突出贡献的个体工商户、私营企业予以表彰奖励。
       第二章 登记与管理
第十一条 具有完全民事行为能力的下列公民,可以申请从事个体经营或者开办私营企业:
(一)城镇无固定职业人员;
(二)农村村民;
(三)辞职、退职人员;
(四)法律、法规和政策允许的离休、退休人员和其他人员。
个体工商业经营者可以申请开办私营企业。
第十二条 公民从事个体工商业经营和开办私营企业,必须依照法律、法规规定的条件和程序向工商行政管理部门申请登记注册,领取《营业执照》,具备法人条件的私营企业领取《企业法人营业执照》,并向税务机关办理税务登记。
登记主管机关和负责专项审批或者核发许可证的部门,应当在接到从事个体经营和开办私营企业的申请后十五日内办完审批手续;对不符合开办条件的,应当说明理由,并书面通知申请人。
第十三条 个体工商户改变核准的生产经营登记事项的,应当办理变更登记;停业超过六个月或者终止生产经营的,应当办理注销登记。
私营企业发生分立、合作、转让、迁移和设立、撤销分支机构,以及改变登记事项的,应当办理变更登记或者重新登记;歇业的,应当办理注销登记。
第十四条 个体工商户和私营企业应当依法在每年的规定时间内向登记主管机关办理年度检验。
第十五条 个体工商户和私营企业不得以国有企业或者集体企业名义登记注册。
第十六条 个体工商户按规定请帮手、带学徒,私营企业招用职工,应当依法签订劳动合同,约定双方的权利和义务。
私营企业与职工签订的集体合同应当向当地劳动行政管理部门备案。
第十七条 个体工商户和私营企业必须按照规定的保管期限保管账簿、记账凭证、完税凭证及其他有关资料;私营企业必须依法建立健全财务会计制度,配备或者聘请合格的财会人员。
      第三章 权利与义务
第十八条 个体工商户、私营企业对其合法财产以及注册商标、专利和非专利技术享有占有、使用、收益、处分权,可以依法继承;依法取得的国有土地使用权可以依照法律、法规的规定转让、出租、抵押。
第十九条 个体工商户、私营企业在生产经营活动中享有下列权利:
(一)核准登记的字号、名称在规定范围内的专用权;
(二)在核准登记的范围内自主经营;
(三)依法申请取得生产经营用地的土地使用权;
(四)依法招用或者辞退职工;
(五)自主决定企业内部机构设置;
(六)按照国家价格管理规定,确定商品价格和服务收费标准;
(七)订立合同;
(八)申请专利、商标注册;
(九)与国有企业、集体企业和其他类型的企业平等参与市场竞争; 
(十)法律、法规赋予的其他权利。
第二十条 个体工商户和私营企业应当履行下列义务:
(一)遵守国家法律、法规和政策;
(二)依法缴纳税款和符合国家规定的收费; 
(三)履行经济、技术合同; 
(四)公平交易,自觉维护消费者权益;
(五)明码标价,亮照经营;
(六)履行劳动合同,保护职工合法权益,按照国家规定支付职工工资,改善劳动条件,实现安全生产;
(七)保护环境,合理利用资源;
(八)接受国家行政机关依法进行的监督管理;
(九)法律、法规规定的其他义务。
第二十一条 个体工商户和私营企业不得从事国家明令禁止生产经营的行业,不得生产经营国家禁止生产经营的产品。在生产经营活动中,不得有下列行为: 
(一)走私贩私;
(二)欺行霸市,强买强卖,哄抬物价,牟取暴利;
(三)生产、销售假冒伪劣商品和有毒、有害人身健康的食品、用品;
(四)制售、播放和出租非法出版的书刊、音像制品;
(五)非法招用未满十六周岁的未成年人,引诱胁迫职工从事非法活动,侵犯职工合法权益;
(六)克扣或者无故拖欠职工工资,违法延长职工工作时间;
(七)法律、法规禁止的其他行为。
       第四章 保护与发展
第二十二条 个体工商户和私营企业可以在国家法律、法规和政策规定的范围内,自主选择从事生产经营的行业和项目,自主确定生产经营组织形式,自主确定生产经营规模和发展速度。
第二十三条 个体工商户和私营企业可以与不同地区、不同所有制的企业联合经营或者参股经营,可以租赁、承包、购买国有小企业或者集体企业。
私营企业可以依法从事对外贸易,或者与外商合作,举办中外合资、中外合作企业。
第二十四条 支持和鼓励各级各类学校毕业生,军队转业、复员、退伍军人,自愿从事个体工商业、开办私营企业,或者受聘为私营企业职工。
高等、中等专业、职业、技工学校,可以按照私营企业发展的需要和学校的教学条件,为其定向培养和输送专业人才。
第二十五条 个体工商户、私营企业的职工,在被政府授予荣誉称号、评选先进,依照法定程序成为国家机关工作人员等方面,与国有企业的职工条件相同。
第二十六条 个体工商户、私营企业的专业技术人员,可以按照国家规定参加职称评定考试,申请评定技术职称。经评定的技术职称,应当发给职称证书。
第二十七条 各级人民政府和有关部门应将个体工商户和私营企业的生产经营用地纳入城乡建设规划,统筹安排。
个体工商户和私营企业依法取得使用权的生产经营用地,任何单位和个人不得非法侵占。因城市建设拆迁的,应当按照有关法律、法规规定妥善安置;造成损失的,依法予以补偿。
第二十八条 个体工商户和私营企业生产经营所需的用水、用电、其他能源和交通运输,有关部门应当按照规定予以安排。
第二十九条 乡镇企业行政管理部门对农村的个体工商户和以农民投资为主的私营企业实行综合管理,制订发展规划,协调与有关方面的关系,提供经济技术咨询和信息服务,指导、监督其执行有关法律、法规。
第三十条 技术监督行政管理部门和有关部门应当帮助个体工商户和私营企业提高产品质量和技术水平,对其产品及时进行技术鉴定和质量认证。
第三十一条 劳动行政管理部门应当依法指导个体工商户和私营企业健全劳动、工资、安全生产、劳动保护、社会保险等制度,监督、帮助其依法履行对职工应尽的义务。
第三十二条 环境保护、市容、卫生行政管理部门应当及时进行检查指导,推动个体工商户和私营企业搞好环境保护、市容卫生,帮助食品生产经营者搞好食品卫生。
第三十三条 财政、税务部门依法实施财务监督和税收征管,指导、帮助个体工商户和私营企业建立健全财务会计制度,培训财会管理人员,扶持其发展生产经营。
第三十四条 个体劳动者协会和私营企业协会,经金融主管部门批准,可以按照自愿、互利的原则,帮助个体工商户、私营企业建立互助基金组织。
第三十五条 任何部门和单位不得违反法律、法规和国务院、省人民政府规定,向个体工商户和私营企业收费、集资和强行摊派。
对违反前款规定的行为,个体工商户和私营企业有权拒绝和抵制。
第三十六条 各有关部门及其工作人员在进入城乡固定市场对个体工商户和私营企业进行检查时,应当与市场管理机构取得联系,相互配合。
第三十七条 个体工商户和私营企业的《营业执照》或者《企业法人营业执照》,除工商行政管理部门依法扣缴或者吊销外,其他任何单位和个人不得扣缴或者吊销。
第三十八条 有关管理机关及其工作人员不得利用职权、以权谋私、索取财物,侵害个体工商户和私营企业的合法权益。
个体工商户和私营企业对侵犯其合法权益的行为,可以向有关机关检举、控告或者起诉。有关机关应当及时受理,依法处理。
       第五章 法律责任
第三十九条 个体工商户和私营企业违反本条例第十二条第一款规定,未经登记注册擅自从事生产经营活动的,由工商行政管理部门依照有关法律、行政法规的规定,没收其非法所得,并处罚款。对具备条件并要求继续生产经营的,由工商行政管理部门责令补办登记手续;不具备条件的,予以取缔。
第四十条 个体工商户和私营企业违反本条例规定,有下列情形之一的,由工商行政管理部门依照有关法律、行政法规的规定,责令改正,单处或者并处警告、没收非法所得、罚款;情节严重的,依法撤销登记或者吊销《营业执照》、《企业法人营业执照》;需要追究刑事责任的,由司法机关依法予以追究:
(一)申请注册登记时或者年度检验中隐瞒真实情况弄虚作假的;
(二)超出核准登记的经营范围从事经营活动或者不按照规定办理变更登记、重新登记、注销登记的;
(三)不按照规定接受年度检验的;
(四)伪造、涂改、出租、转让、出卖或者擅自复印《营业执照》、《企业法人营业执照》的。
第四十一条 违反本条例规定的其他违法行为,由工商、税务、劳动、物价、技术监督、卫生、环境保护等行政管理部门在各自的职权范围内依法予以处罚。
第四十二条 个体工商户、私营企业法人代表及其职工违反本条例的有关规定,拒绝、阻挠国家工作人员依法执行公务,触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法处罚;需要追究刑事责任的,由司法机关依法予以追究。
第四十三条 国家机关及其工作人员违反本条例第十二条第二款、第三十七条、第三十八条规定的,由同级人民政府或者其上级主管部门责令改正;情节严重的,依法对其主要负责人和直接责任人给予行政处分;需要追究刑事责任的,由司法机关依法予以追究。
第四十四条 国家机关及其工作人员有其他违法行使职权的行为,或者徇私舞弊、收受贿赂,或者侵犯个体工商户和私营企业合法权益,情节严重的,由其上级主管部门或者所在单位或者行政监察机关对主要负责人和直接责任人给予行政处分;需要追究刑事责任的,由司法机关依法予以追究。造成经济损失的,依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定承担赔偿责任。
        第六章 附 则
第四十五条 本条例具体应用中的问题由省人民政府负责解释。
第四十六条 本条例自公布之日起施行。

企业法律顾问执业资格考试实施办法

人事部 国家经贸委 司法部


企业法律顾问执业资格考试实施办法
(人事部、国家经贸委、司法部1997年3月12日)

人发(1997)26号


第一条
企业法律顾问执业资格考试从1998年开始实施,每2年组织一次。


第二条
为保证考试工作的顺利实施,人事部、国家经贸委、司法部委托人事部人事考试中心具体组织实施全国企业法律顾问执业资格考试的考务管理工作。各地要加强对考务工作的领导,明确职责、互相协调、密切配合、分工合作。


第三条
考试科目为:综合法律知识、经济与民商法律知识、企业管理知识、企业法律顾问实务。每科考试时间为两个半小时。


第四条
报名参加考试者,应当符合《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第七条规定的条件。由本人提出申请,经所在单位审核同意,按规定的时间到当地考试机构报名,经考试管理机构审核合格后,领取准考证,凭准考证在指定的时间、地点参加考试。中央直属企业的报考人员,按属地原则报名参加考试。


第五条
符合下列条件者可申请免试部分科目,并应当在报名时提交有关的证明文件。
(一)《暂行规定》下发之日前,按照国家有关规定评聘了三级(中级)以上律师专业技术职务,已在企业法律顾问岗位工作满2年者,可以免试综合法律知识科目和经济与民商法律知识科目。
(二)参加全国经济专业技术资格考试,取得经济师专业技术职务任职资格的,可以免试综合法律知识科目和企业管理知识科目。
(三)《暂行规定》下发之日前,按照国家有关规定评聘了经济、会计、工程或法律高级专业技术职务,已在企业法律顾问岗位工作满2年者,可以免试综合法律知识科目、经济与民商法律知识科目和企业管理知识科目。
(四)1990年参加国家体改委、原国务院生产办、原国务院企业管理指导委员会在吉林省进行的企业法律顾问资格考试试点取得资格证书者和1990年参加司法部、船舶工业总公司组织进行的企(事)业法律顾问资格考试取得资格证书者及1992年参加人事部、司法部组织的全国企业法律顾问资格考试取得资格证书者,只参加企业法律顾问实务科目考试。


第六条 考场一般设在省辖市以上的中心城市。

第七条
做好考前培训工作。各培训单位必须具备场地、师资、教材等条件,有关行业主管部门或各省、自治区、直辖市经贸管理部门会同当地人事(职改)部门审批,并报国家经贸委备案。培训按自愿参加的原则进行,不得进行强制培训。


第八条
按照考试与培训分开的原则,参与培训的工作人员不得参与所有考试(包括命题与组织管理)工作。考试与培训的收费须经当地物价部门批准。


第九条
严格执行考务工作的有关规章制度,做好试卷在命题、印刷、发送和保管过程中的保密工作,严格考场纪律,严禁弄虚作假。对违反规章制度者,应按有关规定严肃处理。