本案是否构成受贿罪/蔡鸿铭

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 05:37:14   浏览:9605   来源:法律资料网
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陈 建 成 受 贿 案
福建省永春县人民法院 蔡鸿铭
[案 情]
被告人陈建成,男,1959年5月5日出生于福建省永春县,汉族,高中文化,原任永春县大荣林业检查站临时工,住永春县苏坑镇苏坑街36号。1984年8月16日因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑二年,缓刑二年。因涉嫌犯受贿罪于2004年2月9日被刑事拘留,同月16日变更为取保候审。经法院决定于2004年7月15日被逮捕。
被告人陈建成在担任永春县大荣林业检查站临时工期间,于2000年1月至2002年11月,与同班人员林永强、张煊治、梁海都、张燕菲(均已判刑)及李志坚(已被不起诉),利用检查木材运输及处理违规运输车辆的职务便利,共同收受木材货主、运输者的送款后进行平分,为他人谋取不法利益。被告人陈建成参与收受货主、运输者的送款合计78310元,均分后被告人陈建成分得25970元。被告人陈建成于2004年2月9日归案,已退清赃款25970元。

[审 判]
永春县人民检察院指控被告人陈建成犯受贿罪,于2004年7月8日向本院提起公诉。永春县人民检察院起诉书指控,2000年1月至2002年11月间,被告人陈建成与同班人员林永强、张煊治、梁海都、张燕菲(均已判刑)及李志坚(已被不起诉)在担任永春县大荣林业检查站检查员期间,在值班检查木材运输及处理违规运输车辆的过程中,利用职务之便,共同收受货主的送款合计78310元进行平分,被告人陈建成分得25970元,赃款现已全部退清。
被告人陈建成对公诉机关指控的罪名及犯罪事实表示没有异议。其辩护人提出,陈建成在共同受贿中处从属地位,起帮助作用,是从犯;其接到公安机关通知就到派出所,有自首情节,且退清全部赃款,有悔罪表现,建议从轻或减轻处罚,并适用缓刑。
永春县人民法院经公开审理认为,被告人陈建成在大荣林业检查站工作期间伙同其他值班人员,利用检查、处理木材违规运输的职权,为他人谋取不法利益,共同收受木材货主、运输者的财物后进行平分,被告人陈建成受贿25970元,数额较大,其行为已构成受贿罪,依法应予惩处,公诉机关的指控成立。被告人陈建成虽是临时工,但其实际协助检查员行使行政管理职权,属虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。被告人陈建成在多次的共同受贿中,均积极参与,与同班人员作用相当,无主、从犯之分。案发后,被告人陈建成认罪态度较好,并退清了全部赃款,有悔罪表现,可酌情从轻处罚。其辩护人提出同样的辩护意见,法院予以采纳;提出被告人陈建成是从犯,并有自首情节,理由不能成立,法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四的规定,作出刑事判决:被告人陈建成犯受贿罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并追缴其非法所得人民币25970元。
宣判后,被告人陈建成服判,没有提出上诉。

[评 析]
本案在审理中,存在如下五个问题:
1、被告人陈建成是否具有受贿罪的主体资格问题
受贿罪是特殊主体——国家工作人员,国家工作人员指在国家机关中从事公务的人员。表面上看,被告人陈建成不是国家工作人员,既没有执法证,又没有林业检查的专业知识,对于该份工作具有依附性,其行为仅是一种帮助行为,而非实施行为;实质上被告人陈建成符合受贿罪的主体要件,其虽然是临时工,但实际协助检查员行使行政管理职权,参照最高人民法院《全国法院关于审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)的规定,“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。”被告人陈建成可视为国家机关工作人员,具有受贿罪的主体资格。
2、在共同受贿中,对被告人陈建成“个人受贿数额”的认定的问题
本案在认定犯罪数额时,有两种意见,一种意见认为,被告人陈建成“个人受贿数额”应以其所参与的受贿数额认定。理由是,受贿罪的量刑适用法条是贪污罪的量刑法条——《刑法》第383条,《纪要》中对“个人贪污数额”的认定规定为参与的共同贪污总额,“个人受贿数额”也就是依此标准为所参与的共同受贿数额。
另一种意见则认为,对被告人陈建成“个人受贿数额”应以其实际分得赃款认定。理由是,《纪要》中,对共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定作了明确规定,即应理解为个人所参与的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。”但对共同受贿案件的“个人受贿数额”则没有明确规定。依“罪刑法定原则”的要求,对法律中没有明确规定的危害行为,不能用扩张和类推的方法定罪量刑。因此,对“个人受贿数额”只能按个人实际受贿所得数额来认定。
本案合议庭经合议后采纳后一种意见,即以被告人陈建成所参与的受贿数额认定其受贿25970元。
3、被告人陈建成是否属从犯
在法庭辩论阶段,辩护律师提出,被告人陈建成是临时工而非检查员,且其从没有保管和主持过分赃,是被动的受赃,可见其属从犯,依据《刑法》第27条的规定应当从轻或减轻处罚。
法院认为,木材货主、运输者直接送钱或少许人送烟给值班人员,作案期间各被告人每次受贿财物都是在三人当班结束后均分,在这些几十次重复行为的共同受贿中,各被告人均是积极参与、作用相当,不能区分主、从犯。本案被告人陈建成虽是临时工,但其职务与检查员相当,分赃时同其他人平均分配,所以也同样不存在主从之分。
4、本案被告人陈建成是否具备自首情节
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项中规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首;罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或司法机关盘问、教育后,主动交待自己的罪行的,应当视为自首。被告人陈建成虽在接到公安机关通知后就到派出所接受讯问并如实供述所犯罪行及同案犯的罪行,但应当视为其是在罪行已被司法机关发觉后(其时原同案九被告人已被判刑),能认罪伏法,是属于认罪态度的问题,并非自首,故被告人陈建成不具备自首的情节。
5、被告人陈建成能否适用缓刑
一种意见认为,被告人陈建成受贿数额较大,其行为已构成受贿罪,原同案的九被告人均自首,本案的被告人陈建成没有自首情节,不宜适用缓刑。另一种意见则认为,被告人陈建成的行为已构成受贿罪,依法应予惩处,被告人归案后已退清全部赃款,认罪态度较好,其受贿数额与原同案犯数额相当,原案九被告人均适用缓刑,与该案平衡,对其可适用缓刑。本院采纳后一种意见,同时,认为案发后被告人陈建成认罪态度较好,并退清了全部赃款,有悔罪表现,可酌情从轻处罚。


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国家安全监管总局关于印发《海洋石油建设项目生产设施设计审查与安全竣工验收实施细则》的通知

国家安全监管总局


国家安全监管总局关于印发《海洋石油建设项目生产设施设计审查与安全竣工验收实施细则》的通知

安监总海油〔2009〕213号


中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司、中国海洋石油总公司,海洋石油作业安全办公室各分部:

根据《安全生产法》及《海洋石油安全生产规定》(国家安全监管总局令第4号)、《海洋石油安全管理细则》(国家安全监管总局令第25号)等有关规定,为规范海洋石油建设项目生产设施设计审查与安全竣工验收工作,国家安全监管总局制定了《海洋石油建设项目生产设施设计审查与安全竣工验收实施细则》。现印发你们,请遵照执行。

国家安全生产监督管理总局

二○○九年十月二十九日

海洋石油建设项目生产设施设计审查与安全竣工验收实施细则


第一章 总则

第一条 为了规范海洋石油建设项目生产设施设计审查与安全竣工验收工作,根据《安全生产法》及《海洋石油安全生产规定》(国家安全监管总局令第4号)、《海洋石油安全管理细则》(国家安全监管总局令第25号)、《非煤矿矿山建设项目安全设施设计审查与竣工验收办法》(原国家安全监管局令第18号)等有关法律、法规及规章的规定,制定本实施细则。

第二条 本细则适用于海洋石油新建、改建和扩建项目(以下统称建设项目)的生产设施设计审查与安全竣工验收。

第三条 建设项目开工建设前,其生产设施设计必须经国家安全监管总局认可的发证检验机构审查同意,发证检验机构应将审查结果书面报国家安全监管总局海洋石油作业安全办公室(以下简称海油安办)或海油安办海油分部、中油分部、石化分部(以下统称相关分部)备案;正式投入生产前,建设项目生产设施必须经海油安办或相关分部安全竣工验收合格。

第四条 海油安办负责海洋石油新建油气田一期建设项目生产设施设计审查的备案与安全竣工验收。除海油安办负责的建设项目外,其他建设项目由相关分部根据管辖范围,负责生产设施设计审查的备案与安全竣工验收。

第二章 设计审查的备案内容和程序

第五条 发证检验机构向海油安办或相关分部报送设计审查结果的备案文件时,应提交以下材料:

(一)海洋石油建设项目生产设施设计审查申请报告及备案申请表(格式见附件1);

(二)发证检验机构资质证书副本复印件;

(三)建设项目总体开发方案或可行性研究报告批准文件;

(四)建设项目生产设施设计审查意见及结论。审查意见及结论中,应对建设项目安全预评价报告提出的建议采纳情况和安全专篇的合规性进行描述和分析。

第六条 海油安办或相关分部收到备案材料后,应对备案材料的完整性、设计审查程序的合规性和审查结论的确定性进行审核,并在10个工作日内作出是否同意备案的决定,并出具海洋石油建设项目生产设施设计审查备案意见表(格式见附件2)。

第三章 安全竣工验收程序

第七条 建设项目生产设施试生产前已经相关分部备案、投入试生产且达到正常状态后,作业者和承包者(以下统称作业者)应在投入试生产后6个月内(最长不得超过12个月)向海油安办或相关分部申请安全竣工验收。

建设项目生产设施试生产超过12个月又不提出安全竣工验收申请的,必须立即停止试生产,并向海油安办或相关分部提交书面报告,说明未按规定申请安全竣工验收的原因。

第八条 申请安全竣工验收时,作业者应向海油安办或相关分部提出书面申请,并附以下资料(一式两份):

(一)海洋石油建设项目生产设施安全竣工验收申请表(格式见附件3);

(二)发证检验机构出具的生产设施发证检验证书;

(三)发证检验机构编制的生产设施发证检验报告,报告内容应符合本细则第十五条规定;

(四)安全评价机构编制的生产设施验收评价报告,报告内容及格式应符合国家有关安全验收评价的规定和标准;

(五)作业者编制的试生产期间安全生产情况报告,报告内容应符合本细则第十六条规定;

(六)建设项目生产设施单位的主要负责人和安全生产管理人员安全资格证书复印件、特种作业人员资格证书清单、出海作业人员安全培训证书清单。

第九条 海油安办或相关分部受理安全竣工验收申请表和相关材料后,应在10个工作日内完成各项审查工作,出具审查意见,并填写海洋石油建设项目生产设施安全竣工验收资料审查表(格式见附件4)。

第十条 安全竣工验收资料审核合格后,海油安办或相关分部应在15个工作日内组织开展安全竣工现场验收工作。现场验收应成立由相关专家组成的验收专家组(以下简称验收组),并指定一名专家担任组长。其中:海油安办组织的验收组成员不少于7人,相关分部组织的验收组成员不少于5人。聘请的专家应具有海洋石油安全生产相关高级技术职称或相当资格,熟悉海洋石油安全生产相关法规和标准,身体健康,能够适应海上工作环境。

第十一条 验收组按以下步骤开展工作:

(一)召开会议,听取汇报。会议由验收组全体成员、作业者代表、建设项目生产设施单位的代表、发证检验机构代表、安全验收评价机构代表和设计、施工单位代表及相关人员参加。听取作业者有关生产设施基本情况、试生产前安全检查发现问题的整改情况和试生产期间的安全生产情况汇报,听取发证检验机构发证检验情况的汇报;

(二)验收评价报告形式审查。核验验收评价报告的真实性和有效性,如验收评价报告不符合《安全评价机构管理规定》(国家安全监管总局令第22号),将中止验收;

(三)现场检查和试验。验收评价报告经形式审查通过后,按照本细则第十三条和第十四条规定,进行现场检查和试验;

(四)提出验收意见。验收组组长通报验收情况,宣布验收意见,并填写现场验收意见表(格式见附件5)。

第十二条 海油安办或相关分部根据验收组验收情况,作出以下决定:

(一)现场验收合格的,在10个工作日内作出通过竣工验收的批复;

(二)现场验收发现问题、需要整改的,作业者应按照验收组提出的意见进行落实,整改完成后向海油安办或相关分部提交整改情况报告。经复核符合要求的,作出通过竣工验收的批复;

(三)存在重大问题、不能通过安全竣工验收的,海油安办或相关分部应督促作业者停产整顿,整改完成后应重新履行安全竣工验收手续。

第十三条 建设项目生产设施通过安全竣工验收的基本条件:

(一)取得发证检验机构出具的发证检验证书;

(二)发证检验机构提出的遗留问题已经整改;

(三)试生产前安全检查发现的问题已经解决或已落实安全措施;

(四)建设项目生产设施单位的主要负责人、安全管理人员和特种作业人员取得相应的资格证书;

(五)建立并实施安全管理体系;

(六)编制应急预案,并定期组织演练;

(七)现场检查和试验符合要求。

第十四条 现场检查和试验须包括但不限于以下内容:

(一)救逃生设备:救生艇、救生筏、救生衣和救生圈等;

(二)火气探测系统:可燃气体探头、火焰探头、烟雾探头、热探头、硫化氢探头、氢气探头和易熔塞系统等;

(三)消防系统:消防泵、水喷淋系统、泡沫系统、移动式灭火设备、封闭空间的固定式消防系统、火炬/冷放空位置的灭火系统和直升机甲板的消防设备等;

(四)应急设备:应急发电机、应急通讯、应急照明等;

(五)主要设备、流程上的安全装置:压力释放安全阀、紧急关断阀、井口/井下安全阀、吊车及吊索具等;

(六)安全标识:禁止、警告、指令和提示符标识;

(七)证书、记录和资料:相关人员证书、安全管理制度、培训记录、应急预案、安全演练记录、主要设备的检验证书、操作规程、设备检查保养记录和事故报告等;

(八)其他资料:包括应急部署表、防火控制图等。

第十五条 发证检验报告应包括以下基本内容:

(一)概述。包括发证检验依据的法规、标准,作业者概况,建设项目概况和主要生产工艺流程描述;

(二)发证检验情况。对生产设施设计、建造、安装和试运转阶段的检验内容、检验程序、检验过程、检验结果、整改要求和实际整改情况进行描述;

(三)检验结论。发证检验的结论性意见,遗留问题和整改要求,以及其他需要说明的情况。

第十六条 作业者编制的试生产期间安全生产情况报告应包括以下主要内容:

(一)试生产前安全检查查处问题的整改情况;

(二)生产设施安全机构建立和人员配备情况,人员培训和获取各类资质证书的情况;

(三)安全生产责任制、安全生产管理制度、各类安全作业程序的建立和执行情况;

(四)生产设施试运行情况;

(五)试运行期间发生的生产安全事故情况;

(六)应急预案的建立和执行情况;

(七)试生产期间的变更情况,包括:主要安全生产管理人员的变化,主要设备操作程序/参数的重大变化,其他重大变更情况;

(八)生产设施主要危险源清单和对应的控制措施。

第四章 附则

第十七条 设计审查和安全竣工验收的文件及资料应按以下要求进行管理:

(一)作业者、发证检验机构负责保存全部提交资料的副本,并负责保存补充或更新的内容;

(二)发证检验机构负责保存设计审查、发证检验过程文件;

(三)海油安办或相关分部负责保存相关申请、验收过程文件、备案证明文件、通过安全竣工验收的证明文件;

(四)由相关分部出具的文件应同时抄报海油安办。

第十八条 本细则下列用语的含义:

新建项目,是指按照已批准的油气田整体开发方案或可行性研究报告,设计、建造的海洋石油生产设施。

扩建项目,是指依照油气田整体开发方案或可行性研究报告已经完成主体工程建设,并正式投入生产的油气田,需新增平台、油气处理设施、单点系泊、浮式生产储油装置、海底管线、海上输油码头、滩海陆岸、人工岛和陆岸终端等生产设施的建设项目。

改建项目,是指已经投产的海洋石油生产设施进行重大改造的建设项目,包括平台主要结构发生重大变化,平台工艺流程改造引起载荷的重大变化,生产设施的安全系统、应急系统、救生及逃生、消防系统发生重大变化等。

发证检验报告,是指由发证检验机构出具的海洋石油生产设施建设阶段发证检验情况报告。报告应对发证检验机构在图纸审查、建造、连接、单机调试、系统调试等各阶段中所进行的检验工作进行描述;给出生产设施是否符合相关法规、标准的结论性意见;提出生产设施建设阶段仍然存在的问题和整改建议。

验收评价,是指在发证检验的基础上,对生产设施投入试生产以来的实际运行情况及管理状况进行安全评价,查找生产设施存在的危险、有害因素的种类和程度,提出合理可行的安全对策措施及建议。

第十九条 本细则自印发之日起施行,国家安全监管总局2006年8月7日印发的《关于海洋石油生产设施设计审查与安全竣工验收有关事项的通知》(安监总海油函〔2006〕195号)同时废止。

“旭日”能否在汇源升起
2011年2月23日的燕赵都市网讯:记者在河北省衡水市相关部门获悉,在2月23日上午,汇源新款旭日升冰茶上市新闻发布会在北京国家体育场(鸟巢)新闻发布厅举行,正式宣布通过竞拍获得“旭日升”全部164枚商标所有权。今后,“旭日升”将作为独立的产品品牌,由汇源旗下的子公司运作经营。这则消息让人兴奋,但是“旭日升”品牌能否在汇源重新升起,其法律基础在于汇源是否确实完整取得“旭日升”商标权利,或者完全扫除行使商标权的法律障碍?
买卖商标犹如购买“二手房”,国人买“二手房”尤恐出手不快,很少人会去仔细调查房子的权属及其他状况。商标是无形资产比有形的房产法律关系要复杂得多,因此无论以哪种形式购买商标都必须进行详尽的尽职调查。汇源通过竞拍获得“旭日升”商标,不由得让我想起5年前立白集团竞拍“奥妮”商标的案例。2006年4月立白集团以3100万元从重庆某中级法院竞拍取得“奥妮”商标所有权,但是两个多月后,香港奥妮称早在2004年就获得了重庆奥妮授权,获得“奥妮”注册商标20年的独占使用权。2006年11月浙江纳爱斯收购了香港奥妮,原本的商标纠纷案转化为国内两大日化巨头旷日持久的明争暗斗。2007年初立白以侵犯商标专用权为由起诉香港奥妮等公司。2010年9月广东省高院终审判决认定立白享有“奥妮”商标完整的所有权及使用权。4年多的纷争立白集团终于拿到“奥妮”商标,但是痛失了四年多的市场机会,“奥妮”商标也被蒙尘4年多,价值又打了折扣。“旭日升”商标权属的纷争远比“奥妮”商标要复杂,媒体的报道已经相当详尽,但很多隐性的情况依然扑朔迷离难以被外人看清。在国家商标局官方网站上可以检索到河北旭日升集团有限公司申请了14个商标“旭日升”分别注册在第11类、22类、25类、29类、30类、32类6个类别,其中注册在32类(饮料类)注册号为1139045的“旭日升”商标应当是汇源看中的核心商标。在该商标的详细信息中可以看到一个很复杂的商标流程,该商标被反复冻结,解冻,这个拉锯战从2001年一直打到2008年,据笔者接触过一个“旭日升”商标争议,冻结情况还要复杂很多,众多的争夺者在各地法院进行较力,反复进行冻结,当时认为“旭日升”商标是个难以解开的结。
这个结似乎已被汇源解开,汇源在国家体育场召开新闻发布会,向广大民众高调宣布通过竞拍获得“旭日升”全部商标所有权。汇源是十分优秀的大型企业,有十分优秀的法律团队,而且是通过竞拍途径取得的,作为普通民众也许我们应该放心地认为汇源确实取得了“旭日升”商标,已经或者有十足的信心可以解开“旭日升”商标权属争议的结。撇开这些无谓的担忧,无论如何我们更愿意看到“旭日升”曾经的辉煌能在汇源重现。

作者:王律师
电邮:51662214@sohu.com