全国人民代表大会常务委员会


全国人大常委会关于修改渔业法的决定

（２０００年１０月３１日第九届全国人民代表大会
常务委员会第十八次会议通过）

第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决
定对《中华人民共和国渔业法》作如下修改：
一、增加一条，作为第九条："渔业行政主管部门和
其所属的渔政监督管理机构及其工作人员不得参与和从事
渔业生产经营活动。"
二、第十条改为第十一条，修改为："国家对水域利
用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单
位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、
滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主
管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使
用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由
国务院规定。
"集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用
的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产。
"
三、增加一条，作为第十二条："县级以上地方人民
政府在核发养殖证时，应当优先安排当地的渔业生产者。"
四、删去第十一条。
五、第十二条改为第十三条，修改为："当事人因使
用国家规划确定用于养殖业的水域、滩涂从事养殖生产发
生争议的，按照有关法律规定的程序处理。在争议解决以
前，任何一方不得破坏养殖生产。"
六、第十三条改为第十四条，修改为："国家建设征
用集体所有的水域、滩涂，按照《中华人民共和国土地管
理法》有关征地的规定办理。"
七、增加一条，作为第十五条："县级以上地方人民
政府应当采取措施，加强对商品鱼生产基地和城市郊区重
要养殖水域的保护。"
八、增加一条，作为第十六条："国家鼓励和支持水
产优良品种的选育、培育和推广。水产新品种必须经全国
水产原种和良种审定委员会审定，由国务院渔业行政主管
部门批准后方可推广。
"水产苗种的进口、出口由国务院渔业行政主管部门
或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门审批。
"水产苗种的生产由县级以上地方人民政府渔业行政
主管部门审批。但是，渔业生产者自育、自用水产苗种的
除外。"
九、增加一条，作为第十七条："水产苗种的进口、
出口必须实施检疫，防止病害传入境内和传出境外，具体
检疫工作按照有关动植物进出境检疫法律、行政法规的规
定执行。
"引进转基因水产苗种必须进行安全性评价，具体管
理工作按照国务院有关规定执行。"
十、增加一条，作为第十八条："县级以上人民政府
渔业行政主管部门应当加强对养殖生产的技术指导和病害
防治工作。"
十一、增加一条，作为第十九条："从事养殖生产不
得使用含有毒有害物质的饵料、饲料。"
十二、增加一条，作为第二十条："从事养殖生产应
当保护水域生态环境，科学确定养殖密度，合理投饵、施
肥、使用药物，不得造成水域的环境污染。"
十三、第十四条、第十五条合并为一条，作为第二十
一条，修改为："国家在财政、信贷和税收等方面采取措
施，鼓励、扶持远洋捕捞业的发展，并根据渔业资源的可
捕捞量，安排内水和近海捕捞力量。"
十四、增加一条，作为第二十二条："国家根据捕捞
量低于渔业资源增长量的原则，确定渔业资源的总可捕捞
量，实行捕捞限额制度。国务院渔业行政主管部门负责组
织渔业资源的调查和评估，为实行捕捞限额制度提供科学
依据。中华人民共和国内海、领海、专属经济区和其他管
辖海域的捕捞限额总量由国务院渔业行政主管部门确定，
报国务院批准后逐级分解下达；国家确定的重要江河、湖
泊的捕捞限额总量由有关省、自治区、直辖市人民政府确
定或者协商确定，逐级分解下达。捕捞限额总量的分配应
当体现公平、公正的原则，分配办法和分配结果必须向社
会公开，并接受监督。
"国务院渔业行政主管部门和省、自治区、直辖市人
民政府渔业行政主管部门应当加强对捕捞限额制度实施情
况的监督检查，对超过上级下达的捕捞限额指标的，应当
在其次年捕捞限额指标中予以核减。"
十五、第十六条改为第二十三条，增加一款，作为第
一款："国家对捕捞业实行捕捞许可证制度。"
第十六条第一款改为第二十三条第二款，修改为："
海洋大型拖网、围网作业以及到中华人民共和国与有关国
家缔结的协定确定的共同管理的渔区或者公海从事捕捞作
业的捕捞许可证，由国务院渔业行政主管部门批准发放。
其他作业的捕捞许可证，由县级以上地方人民政府渔业行
政主管部门批准发放；但是，批准发放海洋作业的捕捞许
可证不得超过国家下达的船网工具控制指标，具体办法由
省、自治区、直辖市人民政府规定。"
第十六条第二款作为第二十三条第三款。
增加一款，作为第二十三条第四款："到他国管辖海
域从事捕捞作业的，应当经国务院渔业行政主管部门批准，
并遵守中华人民共和国缔结的或者参加的有关条约、协定
和有关国家的法律。"
十六、增加一条，作为第二十四条："具备下列条件
的，方可发给捕捞许可证：
"（一）有渔业船舶检验证书；
"（二）有渔业船舶登记证书；
"（三）符合国务院渔业行政主管部门规定的其他条
件。
"县级以上地方人民政府渔业行政主管部门批准发放
的捕捞许可证，应当与上级人民政府渔业行政主管部门下
达的捕捞限额指标相适应。"
十七、第十七条改为第二十五条，修改为："从事捕
捞作业的单位和个人，必须按照捕捞许可证关于作业类型、
场所、时限、渔具数量和捕捞限额的规定进行作业，并遵
守国家有关保护渔业资源的规定，大中型渔船应当填写渔
捞日志。"
十八、第十八条改为第二十六条，修改为："制造、
更新改造、购置、进口的从事捕捞作业的船舶必须经渔业
船舶检验部门检验合格后，方可下水作业。具体管理办法
由国务院规定。"
十九、增加一条，作为第二十七条："渔港建设应当
遵守国家的统一规划，实行谁投资谁受益的原则。县级以
上地方人民政府应当对位于本行政区域内的渔港加强监督
管理，维护渔港的正常秩序。"
二十、增加一条，作为第二十九条："国家保护水产
种质资源及其生存环境，并在具有较高经济价值和遗传育
种价值的水产种质资源的主要生长繁育区域建立水产种质
资源保护区。未经国务院渔业行政主管部门批准，任何单
位或者个人不得在水产种质资源保护区内从事捕捞活动。"
二十一、第二十条改为第三十条，修改为："禁止使
用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。禁
止制造、销售、使用禁用的渔具。禁止在禁渔区、禁渔期
进行捕捞。禁止使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞。
捕捞的渔获物中幼鱼不得超过规定的比例。在禁渔区或者
禁渔期内禁止销售非法捕捞的渔获物。
"重点保护的渔业资源品种及其可捕捞标准，禁渔区
和禁渔期，禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法，最
小网目尺寸以及其他保护渔业资源的措施，由国务院渔业
行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政
主管部门规定。"
二十二、第二十六条改为第三十六条，修改为："各
级人民政府应当采取措施，保护和改善渔业水域的生态环
境，防治污染。
"渔业水域生态环境的监督管理和渔业污染事故的调
查处理，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》和《中
华人民共和国水污染防治法》的有关规定执行。"
二十三、第二十七条改为第三十七条，修改为："国
家对白鳍豚等珍贵、濒危水生野生动物实行重点保护，防
止其灭绝。禁止捕杀、伤害国家重点保护的水生野生动物。
因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕
捞国家重点保护的水生野生动物的，依照《中华人民共和
国野生动物保护法》的规定执行。"
二十四、第五章法律责任修改为：
"第三十八条 使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资
源方法进行捕捞的，违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行
捕捞的，或者使用禁用的渔具、捕捞方法和小于最小网目
尺寸的网具进行捕捞或者渔获物中幼鱼超过规定比例的，
没收渔获物和违法所得，处五万元以下的罚款；情节严重
的，没收渔具，吊销捕捞许可证；情节特别严重的，可以
没收渔船；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
"在禁渔区或者禁渔期内销售非法捕捞的渔获物的，
县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应当及时进行调
查处理。
"制造、销售禁用的渔具的，没收非法制造、销售的
渔具和违法所得，并处一万元以下的罚款。
"第三十九条 偷捕、抢夺他人养殖的水产品的，或
者破坏他人养殖水体、养殖设施的，责令改正，可以处二
万元以下的罚款；造成他人损失的，依法承担赔偿责任；
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
"第四十条 使用全民所有的水域、滩涂从事养殖生
产，无正当理由使水域、滩涂荒芜满一年的，由发放养殖
证的机关责令限期开发利用；逾期未开发利用的，吊销养
殖证，可以并处一万元以下的罚款。
"未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖
生产的，责令改正，补办养殖证或者限期拆除养殖设施。
"未依法取得养殖证或者超越养殖证许可范围在全民
所有的水域从事养殖生产，妨碍航运、行洪的，责令限期
拆除养殖设施，可以并处一万元以下的罚款。
"第四十一条 未依法取得捕捞许可证擅自进行捕捞
的，没收渔获物和违法所得，并处十万元以下的罚款；情
节严重的，并可以没收渔具和渔船。
"第四十二条 违反捕捞许可证关于作业类型、场所、
时限和渔具数量的规定进行捕捞的，没收渔获物和违法所
得，可以并处五万元以下的罚款；情节严重的，并可以没
收渔具，吊销捕捞许可证。
"第四十三条 涂改、买卖、出租或者以其他形式转
让捕捞许可证的，没收违法所得，吊销捕捞许可证，可以
并处一万元以下的罚款；伪造、变造、买卖捕捞许可证，
构成犯罪的，依法追究刑事责任。
"第四十四条 非法生产、进口、出口水产苗种的，
没收苗种和违法所得，并处五万元以下的罚款。
"经营未经审定批准的水产苗种的，责令立即停止经
营，没收违法所得，可以并处五万元以下的罚款。
"第四十五条 未经批准在水产种质资源保护区内从
事捕捞活动的，责令立即停止捕捞，没收渔获物和渔具，
可以并处一万元以下的罚款。
"第四十六条 外国人、外国渔船违反本法规定，擅
自进入中华人民共和国管辖水域从事渔业生产和渔业资源
调查活动的，责令其离开或者将其驱逐，可以没收渔获物、
渔具，并处五十万元以下的罚款；情节严重的，可以没收
渔船；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
"第四十七条 造成渔业水域生态环境破坏或者渔业
污染事故的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》和《
中华人民共和国水污染防治法》的规定追究法律责任。
"第四十八条 本法规定的行政处罚，由县级以上人
民政府渔业行政主管部门或者其所属的渔政监督管理机构
决定。但是，本法已对处罚机关作出规定的除外。
"在海上执法时，对违反禁渔区、禁渔期的规定或者
使用禁用的渔具、捕捞方法进行捕捞，以及未取得捕捞许
可证进行捕捞的，事实清楚、证据充分，但是当场不能按
照法定程序作出和执行行政处罚决定的，可以先暂时扣押
捕捞许可证、渔具或者渔船，回港后依法作出和执行行政
处罚决定。
"第四十九条 渔业行政主管部门和其所属的渔政监
督管理机构及其工作人员违反本法规定核发许可证、分配
捕捞限额或者从事渔业生产经营活动的，或者有其他玩忽
职守不履行法定义务、滥用职权、徇私舞弊的行为的，依
法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"
二十五、删去第三十四条。
本决定自２０００年１２月１日起施行。
《中华人民共和国渔业法》根据本决定作相应的修改，
重新公布。


　　摘要: 将受教育权作为公民的一项基本权利是现代社会发展的产物，虽然社会权利的实现需依赖一国的经济发展水平和财政政策，但肯定其可诉性是权利保障的必然趋势。受教育权应在行政诉讼程序中得以确认。在具体落实受教育权的法律保护问题上，协调法律保留与教育自主之间的关系，是目前我国立法规制与司法救济的核心。

　　关键词: 受教育权 法律保护 行政诉讼

　　一、性质分析基础上受教育权的可诉性判断

　　（一）受教育权作为社会权利的可诉性

　　将受教育权作为公民的一项基本权利是现代社会发展的产物，这种权利不同于传统以“财产”与“自由”为核心的自然权利，因其需借助国家、社会保障得以实现，故称“社会权利”。自然权利的目的在于划定公共权力与个人权利的界限，以摆脱公共权力对个人自由的干涉，并通过独立的司法裁判制度得以实现。而社会权利则恰恰相反，要求国家及社会积极介入，扶助个人获得发展的能力，以实现实质意义上的公平与自由。虽然产生目的及实现途径上存在不同，但在尊重人类尊严及价值这一出发点上，两者是统一的。自从1948年《世界人权宣言》颁布后，社会权利在世界范围内获得了政治上的普遍承认，但对于一个需要提供的社会保障来说，社会权利的实现需依赖一国的经济发展水平和财政政策，并非单纯的司法保障能够实现的。

　　我国现行行政诉讼制度对受教育权的保护给与了确认。我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。这一条对行政诉讼的原告资格作出了原则上的限定，其核心在于“具体行政行为”和“合法权益”。为使其更加明确，《行政诉讼法》第11条对此作出具体规定。综观上述条文，我国行政诉讼的原告资格具有特定性和扩展性两大特点。根据我国现行《行政诉讼法》第2条与第12条之规定，行政诉讼的受案范围限定于具体行政行为，行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件不属于行政诉讼的受案范围。这一限定反映在原告资格上，表现为作为原告与被诉行政行为之间必须具有“特定”而非“普遍”的关系，即只有“特定”的相对人才能具有提起行政诉讼的起诉资格。依照这一规定，只有当行政主体的具体行政行为侵犯特定相对人的受教育权时，该相对人方可援引此项权利提起行政诉讼。对于非特定性的、具有普遍效力的行政行为，如有关入学资格与条件等规定，如果公民认为违背我国法律规定的平等享有受教育权的原则，而该违法并未对其形成直接的、现实的侵害，则无权请求法院予以撤销。同时，《行政诉讼法》第2条将该法的保护范围限定为“合法权益”，《行政诉讼法》第11条第1款第8项以及第11条第2款进而规定“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权，以及法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。结合这两条的规定，可以看出本法在立法技术上将我国行政诉讼的现实性与扩展性有机地结合在一起，一方面，从现实性出发，基于我国行政法治的现状，将“权利”（主要指人身权与财产权等自然权利）作为法律保护的核心；另一方面，又未将法律保护的范围限定于“自然权利”，赋予行政诉讼的起诉资格充分的发展空间与余地。同时，1999年颁布实施的《行政复议法》第6条已明确地将受教育权列入可以提起行政复议的范围。这意味着在我国受教育权的保护已成为政府的一项法定义务，公民有权援引此项权利提起行政诉讼。

　　（二）受教育权作为积极权利的可诉性

　　作为传统基本权利的财产权、自由权，其属性属于消极权利，体现为对抗国家权力的防卫权，并由此构架出传统的国家义务，即不得侵犯公民自然权利的消极义务。而社会权利则属于一种积极权利，它建立于国家的积极保障义务之上，要求国家不仅承担不得侵权的不作为义务，而且承担积极的作为义务，从而保障该社会权利的实现，即“基本权利之规定，是一种价值理念，欲创造出一个价值的秩序，因而，基本权利，虽仍不免是免于国家权力侵害的消极权利，但是，国家权力应该积极地维护之，是现代法治国家之特色”。[2]受教育权作为公民享有的一项积极权利，对该权利的实现给予保障是现代社会中政府的义务，这意味着政府不仅应当承担消极的不得侵犯公民受教育权的义务；而且有义务承担保障公民实现受教育权的积极义务。对此，我国《教育法》第18条规定，国家实行九年制义务教育制度。各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童、少年就学。适龄儿童、少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。为保障此项义务的落实，《行政复议法》第6条有关行政复议的受案范围第9项规定，申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议。这一规定表明，我国法律肯定受教育权是公民享有的积极权利，对此，国家承担着积极的保障义务。作为一项积极权利，公民有权利要求政府履行保障其受教育权的义务。无论是政府侵犯公民受教育权的行为，还是拒绝履行保护公民受教育权的不作为均是违反该项义务的体现，相对人有权对此提起行政诉讼。

　　（三）受教育权作为直接请求权在行政诉讼中的落实与限制

　　作为一种宪法所赋予的基本权利，受教育权是否能够产生直接的法律效力，以及在何种范围内产生直接的法律效力，这一问题关系到受教育权这一社会权利的实践与落实方式。

　　对于受教育权等社会基本权利的实现方式，理论界存在不同的理解。主要的分歧在于是否承认以及在何种程度上承认社会权利的直接实证效力。有观点将其视为方针条款，指出“所谓方针条款，指宪法的规定，是给予国家公权力（尤其是予立法者）一种日后行为的方针指示。这些方针指示的作用，政治及道德意义大过于法律意义”。[3]也有观点将社会权利视为宪法委托条款，即立法者由宪法获得立法委托，另外一种观点将其视为一种公法权利，认为社会权利应当同其他的宪法自由权利一样，具有直接的、强制效力。这种认识将社会权利理解为公民可以直接主张的公法权利，并可通过司法救济实现其请求权，但这种意见引起的争议很大，并且受到事实上的制约。无疑，任何社会权利的实现都涉及到国家的资源掌握与分配，依赖于国家经济的繁荣、国库的充实，以及国家财政的现状，这些因素都直接或间接地影响到社会权利实现的现实可能性和实现程度。折中的观点认为社会基本权利可以分为两种类型，即(1)可直接请求的权利；(2)具有宪法委托、制度保障以及方针条款性质的权利。前者为主要社会权利，如最低生活保障权、受教育权，它是个人最起码的生存依据权利，应当具有直接的法律效力，权利人可以援引此项权利，请求国家为或不为一定的行为。其余的则应当归为第二类，并指出：“至于新近兴起之受益权，其中有关经济、社会之给付请求权，因系要求国家必须积极有所作为，而非如自由权所要求之消极不作为，然此既涉及国家之财力负担及有限资源之利用与分配，亦须进一步由法律予以具体之规定，始有运作之可能，故除非系属人民生存之“最低限度保障”，或基于平等权所生之“参与请求权”，人民此类公权利存在之可能性甚为有限”。[4]这几种观点的分歧主要在于应当如何理解宪法所赋予公民的社会权利的法律效力，这决定了社会权利是否是公民享有的直接请求权，以及在什么条件下可以转化为一种直接请求权。

　　在我国，根据《宪法》以及相关法律规范的规定，受教育权、社会保障救助权、劳动权等社会基本权利不单纯是一种方针、政策意义上的基本权利，而且已经体现为具体的法律制度，如《教育法》、《劳动法》已将公民的受教育权和劳动权作为一项具体的权利、义务加以落实。因此，在我国现行法律制度中，公民所享有的受教育权应当是一种具有法律效力的直接请求权。将受教育权界定为一种直接请求权，意味着权利人可以援引此项权利，请求国家为或不为一定的行为，以保障其权利的实现。这种直接请求权的法律效力同时应当体现为起诉权，即对行政主体阻碍其权利实现的行为，包括以作为的方式侵犯其受教育权和拒绝履行保护其受教育权的不作为，权利人均可通过诉讼的方式获得司法救济，从而保障其权利的实现。在行政诉讼中，受教育权作为一种直接请求权，其法律效力首先直接体现为起诉权，但是这种直接请求权是有限的，决定与限制其范围的因素主要来自现实可能性。受教育权的实现在一定程度上依赖国家保障，如国家对教育的投资，而这种投资同国家的财政状况、工作重心等直接关联，因此，权利人所享有的请求权必然是有限的，绝对的、无限的直接请求权显然是不现实的。在著名的定额案（nunerus-clausus-entscheidung）中，德国联邦宪法法院明确指出，公民申请入大学就读，是一种宪法所保障的受教育权，公民有权援引此权利提起行政诉讼。法院认为学校即使因为名额等编制之限制，必须拒绝其他人学申请人时，亦必须有法律依据。理论界对此持赞同意见，但是，权利人是否可以因大学入学名额的有限，从而具有要求国家增加投资教育，以实现其受教育权的直接请求权？对此，理论界持否定态度，因此，现实可能性决定了公民所享有的受教育权是一种有限的直接请求权，决定了其只能在法律保护的范围内行使。只有当实定法赋予行政主体相应义务时，这种权利才具有法律保护的效力，权利人方可援引此项权利请求义务人为或不为一定的行为，并具有保护其权利实现的起诉权。

　　　二、自由裁量、法律保留的协调与冲突对受教育权保护的影响

　　（一）立法保护的疏漏—教育自由裁量的宽泛化根源

　　由于教育的特殊性，具体实施教育的行政主体，尤其是承担教育职能的学校需要较为宽泛的自主性，但体现法治要求的法律保留原则应当毫无例外地适用于教育领域，然而由于现行法律制度的不健全，有关公民受教育权的法律规定尚未完整化与系统化，存在诸多法律空白，这一现实造成行政主体（包括政府与学校）在实施教育时，具有宽泛的裁量权，这些裁量的领域构成法律保留的空白，因此，如何落实法律保留原则实现教育法治化，以及如何保障教育自主性，赋予其合理的自由裁量空间成为法律研究的重要课题。

　　在我国，有关受教育权保障的法律制度依然存在诸多空白，受教育权作为公民享有的社会权利依然缺少完整、具体、系统的法律制度保障。这使得行政主体在实施教育时具有过度的裁量权，从而对公民受教育权的保护形成了制约。目前有关教育的规范性文件中，虽然已有几部法律，如《教育法》、《高等教育法》、《教师法》等，但由于缺乏法律保留原则的制约，法院在行政诉讼中对涉及教育的事项只能遵循法律优越原则以及规范性文件的冲突与适用规则来进行“合法性”审查，消极地要求行政主体的行为不得与效力等级高的规范性文件抵触，抵触则无效，而无法运用法律保留原则对法律尚无明文规定、行政主体未得法律明确授权作出涉及公民重大权利的自主决定进行审查。2000年颁布实施的《立法法》中虽明确了法律保留原则的适用，但并未直接将公民受教育权作为法律保留的范围，《教育法》对此也无明确规定，因此，对于涉及公民受教育权的事项，存在着规范性文件低层化以及法律保留空白的弊端。这一立法的欠缺造成法院在行政诉讼中无法对此类事项进行实质的合法性审查。几年前，青岛市几名学生告国家教育部有关高考录取分数线不等而侵犯其平等的受教育权的案件，对我国法律界提出了有关法律思考，即：根据各地情况以及国家目前的具体国情制定各地的高考录取分数线，是否应当属于政府的自由裁量权，此项权力的行使是否应当受到国家立法与司法的监控。这一问题涉及到法律保留原则的适用，目前国家这一决策主要是基于现实和国情的需要，并未有法律的明确授权，但这种关乎公民平等受教育权的重大事项是否需要法律授权，从法治的角度而言，答案是肯定的。毫无疑问，任何决策须立足于现实需要，但法治与决策的现实性并无冲突，而是赋予基于现实的决策更强的正当性。

　　（二）司法的禁区—对教育自主权的合理尊重

　　教育无疑是一种专业性技能，基于这一特点，应当赋予教育者较多的自由空间，即自由裁量权，这点得到了我国法律的肯定，如我国《高等教育法》第10条规定，国家依法保障高等学校中的科学研究，文学艺术创作和其他文化活动的自由。第11条规定，高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。这种自主性与自由度意味着法律与司法应当给予相应的尊重。具体就司法而言，体现在司法对教育行为的审查范围与审查界限上。为了保障教育领域的专业性与灵活性的需要，法院通过司法审查的方式对教育行政主体所实施的监督是有限的，而明确其审查范围，合理界定教育自主权，尊重教育的专业属性是维护法治与保障教育自主性的关键。

　　为合理地界定司法的审查范围，各国行政诉讼中均存在“事实”问题与“法律”问题区别，并对其适用不同的审查标准。对法律问题，司法权有充分的审查权，而对事实问题，司法权应在一定程度上尊重行政权的自由裁量性，这已成为各国行政诉讼制度的一项基本原则，这一审查原则适用于教育行为无疑是平衡教育法治与教育自主的关键。

　　“在规范的三段论意义上，每一个行政行为的作出都是行政主体解释法律、查明事实、在事实确认基础上适用法律（包括考虑政策）作出结论的综合过程。因此行政诉讼理论习惯于把这个过程分为事实问题和法律问题。”[5]即使在严格的法治规则下，对事实认定，法律也无法进行完全的羁束，行政的自由裁量权不可避免地存在着，而决定其存在的合理基础则是行政的专业性，以及由此而产生的司法尊重。因此，“如果行政目标可以借助于来自专门经验的知识而予以实现的话，‘专家知识’（expertise）似乎就可以作为解决自由裁量权问题的方案而得到提倡。”[6]

　　在美国，法院认为“……司法审查中最基本的问题是确定事实和解释及适用法律……任何行政行为都建筑在行政机关对该行为的法律结论和事实裁定的基础之上，所以法院主要针对这两个问题进行审查。区别事实问题和法律问题，对它们适用不同的审查标准，这是美国司法审查的主要原则”。[7]“法律与事实的区别之所以深入到对行政行为复审的法律，可以从历史的角度作出解释，同时，它在行政法中也有现实基础。以法律与事实之间的区别为根据的司法复审理论建立在法官与行政官分工的基础上，这种分工可以充分发挥各自的专门职能。人们之所以希望由法院判决法律问题，因为他们相信法院对这些问题具有专门知识。但人们不指望法院对因行政裁决而引起的事实问题进行复审。在这方面，行政官拥有知识优势。”[8]因此，理论界认为法律问题是法院的专长，而事实问题则带有很强的行政专业性，法院应当给予行政机关的事实认定一定程度上的尊重。“行政机关拥有专业知识的一切优势。如果法院要全面复审行政机关的裁决，它将发现自己在医疗学的迷宫中徘徊，或在秘密的药典面前蹉跎。”[9]虽然，随着实践的发展，这种认识有所改变，“行政诉讼性质的改变要求法院发挥更大的积极作用，越来越多地要求法院复审涉及生命、健康、自由等个人权益的行政诉讼……为了保护这些权益免受行政专制的损害，法院必须……对行政行为进行严格的审查。”[10]但为了尊重行政的独立性与专业性，保障行政的效率，区别事实问题与法律问题并适用不同的审查标准仍然是美国司法审查的主要原则。在法国的行政诉讼中，“长期以来，行政法院在越权之诉中，拒绝审查作为行政决定的根据的事实错误。因为越权之诉目的在于撤销违法的行政决定，只能审查法律问题。事实问题属于行政机关自由裁量权的范围，不受行政法院管辖”。[11]随着行政诉讼的发展，许多法律问题和事实问题不能截然划分，有时，法律规定某种事实的存在和性质，正是行政机关作出决定的法定条件。在这种情况下，为了判断行政决定的合法性，法院必须审查事实问题，因此，今天，事实错误也成为法院撤销行政决定的理由之一。虽然如此，对事实问题的审查，法院依然是有所保留的，并根据监督力度的需要，实行不同的审查标准，即最低程度审查（包括行政决定的权限、形式、权力滥用、法律根据）；一般程度审查（包括行政决定的权限、形式、权力滥用、法律根据、事实根据）；最大程度审查（包括行政决定的合法性、正当性、必要性以及公共利益性）。[12]

　　区别法律问题与事实问题的原因在于合理界定司法权与行政权的界限，在保障行政自主性的基础上，实现有效的司法监督。这点对于专业技术性强、自主性强的教育管理而言，显得尤为重要。在界定司法权与学校自主权，协调自治与法治的关系上，一方面法院应当充分尊重学校对专业技术性问题的处理，另一方面行使司法监督权的法院对法律问题享有最终决定权。对专业问题的尊重是自主性的保障，而对法律问题的最终决定权则是法治的体现和要求。

　　刘燕文案与王青松案正是教育自主性与法治关系冲突的体现，如何协调两者之间的关系，合理界定司法权的范围，成为我国理论界必须澄清的问题。在刘燕文案中，一篇博士论文是否达到相应的学位论文水平涉及相当的专业知识，应当属于答辩委员会自由裁量的“事实”问题，而与此有关的程序（包括答辩委员会的组成、投票、计票等）则是“法律”问题，司法对此应当具有最终裁决权。在王青松诉北京科技大学案中，王青松认为北京科技大学理化系硕士研究生招生考试中，“物理化学”课程试题一道10分题题设条件不足，无法确切求解。在考场上他曾经向监考老师提出，但未被理会。后其以学校考试录取不公为由提起诉讼。“法院对此类专业性非常强的实体性争议应当如何审理，目前尚无定论。从‘不能以无知代替专业知识’这一原则出发，法院似应秉持尊重之立场，防止对教育自主范围内的命题横加干涉”，[13]但“决定作出的程序是否合法合理、决定所依据的事实是否足以支持决定、决定是否准确全面适用国家规定或学校规则、决定是否有滥用权利或者违背公平原则问题等，皆是法官运用其法律知识、专门经验可予以解答的问题”，[14]因此，对诸如学生学科成绩评定、论文专业水准评定等涉及高度专业判断的决定，法官在实体上一般应当予以尊重，这些专业判断属于自由裁量的范围，法律只能对做出决定应当遵循的程序作出规定，但无法对其实体认定进行制约，同样，司法审查也只能就法律所明确规定的程序性问题作出合法性判断，对实体问题的处理无法也不应作出裁判。

　　上述“事实”问题与“法律”问题的区分，以及由此对司法审查权所形成的限制，在某种程度上对公民受教育权的保护造成制约，但任何制度的设立均有其取舍，不存在绝对意义上的保护，在平衡教育自主权与法治原则的适用上，对专业事实认定的尊重是当然之举。

　　　注释: