黄山市人民政府关于印发《黄山市人民政府工作规则》的通知

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黄山市人民政府关于印发《黄山市人民政府工作规则》的通知

安徽省黄山市人民政府


黄山市人民政府关于印发《黄山市人民政府工作规则》的通知


黄政〔2008〕9号


各区、县人民政府,黄山管委会,市政府各部门、各直属机构:

《黄山市人民政府工作规则》已经2008年3月31日市政府第四次常务会议通过,现予印发。





二○○八年四月一日    


黄山市人民政府工作规则


第一章 总  则


一、根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国务院工作规则》、《安徽省人民政府工作规则》和市政府工作要求,制定本规则。

二、市政府工作要高举中国特色社会主义伟大旗帜,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,在市委的领导下,按照党的十七大提出的形成“权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力”的行政管理体制的目标要求和市委、市政府关于经济社会发展的总体部署,着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能,做到科学行政、民主行政、依法行政,努力建设责任政府、服务政府、法治政府和廉洁政府。

三、市政府组成人员及直属机构等单位负责人要履行宪法和法律赋予的职责,坚持解放思想、实事求是,与时俱进、开拓创新,求真务实、奋发进取,忠于职守、服从命令,顾全大局、团结协作,艰苦奋斗、清正廉洁,全心全意为人民服务。

四、市政府各部门要依照法律、法规和规章行使职权,各司其职,各负其责,在职权范围内独立负责地做好工作;要相互协调,密切配合,增强政府工作的公信力和执行力;要创新方式方法,提高工作效能,认真落实市政府各项工作部署。


第二章 政府组成人员职责


五、市政府由下列人员组成:市长、副市长、市长助理、秘书长,市政府组成部门的行政主要负责人。

六、市政府实行市长负责制,市长领导市政府工作,副市长、市长助理、秘书长协助市长工作。

七、副市长、市长助理按分工负责处理分管工作。受市长委托,负责其他方面的工作或专项任务,并可代表市政府进行外事活动。

八、秘书长在市长领导下,负责处理市政府的日常工作。

九、市长外出较长时间,委托负责常务工作的副市长主持市政府工作。

十、市政府组成部门的行政负责人负责本部门的工作。市政府其他工作机构的负责人负责本单位的工作。


第三章 全面履行政府职能


十一、市政府及各部门要加快政府职能转变,减少对微观经济运行的干预,减少和规范行政审批,全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。

十二、贯彻国家和省宏观调控政策措施,创新经济管理制度和方式,更多地运用经济手段和法律手段调节经济活动,引导和调控经济运行,实现经济又好又快发展。

十三、加强市场监管,特别是加强对涉及人民生命财产安全领域的监管,整顿和规范市场秩序,加快形成统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。

十四、认真履行社会管理职能,完善社会管理制度,以发展社会事业和解决民生问题为重点,着力解决人民群众最关心的利益问题,妥善处理社会矛盾,维护社会秩序和社会稳定,促进社会和谐。认真贯彻突发事件应对法,完善突发事件应急机制,提高政府应对公共危机的能力。

十五、强化公共服务职能,完善公共政策,改进公共服务方式,提高公共服务质量,加强公共设施建设,优化公共资源配置,推进城乡一体化公共服务,逐步形成完善的基本公共服务体系。


第四章 实行科学民主决策


十六、市政府及各部门要建立健全重大决策调查研究、征求意见、专家论证、技术咨询、决策评估及听证、公示等制度,通过多种渠道和形式广泛集中民智,做到依法决策、科学决策和民主决策。

十七、政府工作报告、国民经济和社会发展计划、财政预算、地方性议案和政府规范性文件、政府性重大投资建设项目、重大工程项目、预算外重大资金安排以及其他重大事项等,由市政府集体研究决定。

十八、各部门提请市政府讨论决定的重大决策建议,必须以基础性、战略性研究或发展规划为依据,经过专家或研究、咨询、中介机构的论证评估或法律分析;涉及相关部门和各区县的,必须事先征求意见和充分协商;涉及人民群众重大切身利益的,一般应通过社会公示或听证会等形式听取意见和建议。

十九、市政府在作出重大决策前,及时向市委报告。对依法应由市人民代表大会及其常务委员会讨论决定的事项,要及时向市人民代表大会及其常务委员会报告,主动提请讨论决定。就全局性工作和政协委员普遍关心的重要问题主动与市政协协商。根据需要,通过召开座谈会等形式,直接听取民主党派、群众团体、专家学者等方面的意见和建议。


第五章 推进依法行政


二十、市政府及各部门要认真贯彻党中央《关于深化行政管理体制改革的意见》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《安徽省人民政府贯彻国务院全面推进依法行政实施纲要的意见》,按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责一致的要求行使行政权力,强化责任,不断提高依法行政的能力和领导科学发展的水平。

二十一、市政府根据经济社会又好又快发展的需要,适时提出地方性议案,制定、修改或废止政府规范性文件,确保议案和规范性文件的质量。

二十二、各部门制定的规范性文件,必须符合宪法、法律、法规和规章,符合国家的方针政策。涉及两个以上部门职权范围的事项,应由市政府制定规范性文件,或由有关部门联合制定规范性文件。部门规范性文件要及时报市政府备案,由市政府法制工作机构审查并定期向市政府报告。

二十三、提请市政府讨论或审议的规范性文件草案,由市政府法制工作机构审查或组织起草。

二十四、加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制,推进相对集中行政处罚权工作,实现行政权力与责任紧密挂钩、与行政权力主体利益彻底脱钩。加强行政执法程序建设,严格实行行政执法责任制和执法过错追究制,切实做到严格执法、公正执法、文明执法。


第六章 推行政务公开


二十五、市政府及各部门要把政务公开作为施政的一项基本制度,切实保障公民、法人和其他组织的知情权、参与权、表达权和监督权,提高工作透明度和办事效率,发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。

二十六、市政府及各部门要认真贯彻《中华人民共和国政府信息公开条例》,对各类行政管理和公共服务事项,除涉及保密外,都要依照法定的程序和方式公开,重点公开人民群众普遍关心、涉及人民群众切身利益的事项。

二十七、发挥政务服务中心、政府网站、新闻发布会、政府公报的平台作用,不断提高信息公开水平和服务能力。

二十八、建立主动公开和依申请公开工作机制,规范工作流程,明确责任、程序、公开方式和时限要求;建立健全政府信息公开的年度报告、监督检查、社会评议和责任追究等制度。


第七章 加强行政监督


二十九、市政府要自觉接受市人民代表大会及其常务委员会的依法监督,向其报告工作、接受质询,依法备案规范性文件;自觉接受市政协的民主监督,虚心听取意见和建议。

三十、市政府及各部门要按照行政诉讼法及有关法律、法规规定,接受司法监督;同时自觉接受监察、审计等部门的专项监督。对司法监督和专项监督中发现的问题,有关部门要认真查处和整改并向市政府报告。

三十一、加强行政系统内部监督,严格执行行政复议法、行政复议法实施条例、安徽省行政执法监督条例和规范性文件前置审查、备案制度,及时发现并纠正违反法律、法规和规章的规范性文件,以及行政机关违法或不当的具体行政行为。

三十二、市政府及各部门要重视人民群众来信来访工作,完善信访工作制度,落实信访工作领导责任制,进一步畅通信访渠道,依法规范信访秩序;要坚持领导干部阅批群众来信、定期接待群众来访、带案下访和包案处理信访问题等制度。

三十三、市政府及各部门要接受新闻舆论和群众的监督,重视新闻媒体报道和反映的问题,对重大问题,有关部门要认真核查、及时整改并向市政府报告。


第八章 工作安排布局


三十四、市政府及各部门要加强工作研究谋划,提高计划性、系统性、创造性和预见性,搞好年度工作安排布局,并根据形势和任务的变化及时作出调整。

三十五、市政府提出年度重点工作目标,确定需要讨论的地方性议案和审议的规范性文件草案、市政府召开的全市性会议和制发的重要公文等事项,形成市政府年度工作安排布局,下发执行。

三十六、各部门、各区县政府、黄山管委会要认真落实市政府年度工作安排布局,并在年中和年末向市政府报告执行情况。市政府办公厅要适时作出通报。


第九章 会议制度


三十七、市政府实行市政府全体会议、常务会议和专题会议制度。

三十八、市政府全体会议由市政府全体成员组成,由市长召集和主持。会议的主要任务是:

(一)传达贯彻党中央、国务院,省委、省政府和市委的重要指示、决定和重要工作部署;

(二)讨论决定市政府工作中的重大事项;

(三)部署市政府重要工作;

(四)通报市政府的工作情况和全市经济社会发展形势。

市政府全体会议每半年召开一次,根据需要安排各区县政府、黄山管委会和市政府有关部门、单位负责人列席,并邀请各民主党派、工商联、群众团体负责人参加。

三十九、市政府常务会议由市长、副市长、市长助理、秘书长组成,由市长召集和主持,每次参加人员必须超过组成人员的半数。会议的主要任务是:

(一)传达贯彻党中央、国务院,省委、省政府和市委的重要指示、决定及重要会议精神;

(二)讨论报请省政府和市委审定的重大事项;

(三)讨论市政府规范性文件草案;

(四)讨论提请市人民代表大会审议的政府工作报告、国民经济和社会发展五年规划和年度计划、财政年度预决算等重要报告;

(五)讨论决定以市政府名义制发的重要文件;

(六)讨论决定市政府重点工作和与人民群众利益密切相关的重大事项;

(七)讨论决定市政府各部门和各区县、黄山管委会向市政府请示的重要事项;

(八)依法讨论批准对监察对象的行政处分决定;

(九)分析全市经济社会发展形势,讨论决定或通报市政府工作中的其他重要问题和重大事项。

市政府常务会议每月召开2—3次,市监察局、市政府法制办及有关部门、单位和有关区县政府、黄山管委会负责人列席。

四十、市长、副市长、市长助理、秘书长按照工作分工或受市长委托召开专题会议,研究、协调和处理市政府工作中一些专门问题。

四十一、提请市政府全体会议、常务会议讨论的议题,由市政府分管领导同志审核提出,秘书长统筹安排,报市长或由市长委托负责常务工作的副市长确定。专题会议议题由会议召集人确定。

会议议题不成熟的,不予安排。内容涉及多个部门的,主办部门要会前征求有关部门意见,经协调不能达成一致意见的,应列明各方意见、理据、建议,并由分管副市长提出主导意见后提请会议研究,重大问题送市长审阅。提请审议的规范性文件议题,严格按照《黄山市行政机关规范性文件制定程序规定》(市政府第22号令)规定的程序办理。市政府全体会议、常务会议一般不安排临时议题。属分管市长、市长助理、秘书长工作分工范围内能够决定的事项、一般性工作汇报和按正常渠道能够解决的具体事项,不作议题安排。

上述会议的组织工作由市政府办公厅负责。会议文件和议题材料,由各主汇报单位按统一规定于会前3天送达承办处室,承办处室汇总后于会前2天送达与会的市政府领导同志。密级汇报材料在议题结束后及时收回。

四十二、市政府领导同志因特殊原因不能出席全体会议、常务会议及市长召集和主持的专题会议,应提前向市长请假;参会部门主要负责人不能出席的,应向市政府秘书长请假,由秘书长汇总后向市长报告。部门负责人不能出席市政府其他领导同志召集的专题会议的,应向主持会议的领导同志请假。

四十三、市政府常务会议、市长主持召开的专题会议的会议纪要由承办会议的处室负责起草,由市长或市长委托负责常务工作的副市长签发。市政府其他领导同志主持召开的专题会议的会议纪要由承办会议的处室负责起草,由主持会议的领导同志签发。市政府全体会议和常务会议讨论决定的事项,宜于公开的,应及时报道。新闻稿须经市政府秘书长或办公厅主任审定,重要的报市长审定。

四十四、市政府及各部门召开的工作会议要坚持精简、节约、高效的原则,严格审批,减少数量,控制规模。可开可不开的会议坚决不开,能合并的会议尽量合并召开,尽可能开短会,提倡采用电视电话会议、网络视频会议等形式召开。市政府各部门召开的工作会议,原则上不邀请区县政府、黄山管委会负责同志参加;确需邀请的,须经市政府办公厅按程序报批。

四十五、市政府会议决定的有关事项需向市委报告的,由秘书长负责对接;对会议决办事项,各部门、各区县政府和黄山管委会必须遵照执行、认真落实,并于会后15天内将贯彻落实情况报告市政府。市政府办公厅负责会议决定事项的督促检查工作,并适时通报。


第十章 公文审批


四十六、各部门、各区县政府和黄山管委会报送市政府的公文,应当符合《国家行政机关公文处理办法》和《安徽省行政机关公文处理实施细则》、《黄山市行政机关公文处理实施细则》的规定。除市政府领导同志直接交办事项和必须直接报送的绝密事项外,不得直接向市政府领导同志个人报送公文。市政府领导同志一般不接收、不审批各地各部门或负责人直接呈送的公文。各部门报送市政府的请示性公文,部门间如有分歧意见,主办部门的主要负责人要主动协商,不能取得一致意见的,应列出各方理据,提出办理建议。

四十七、各部门、各区县政府和黄山管委会报送市政府审批的公文,由市政府办公厅提出明确的拟办意见,按照市政府领导同志分工呈批,重大事项报市长审批。凡需要市长审批的公文,负责常务工作的副市长、分管副市长或市长助理要有明确的意见和建议。

四十八、市政府发布的决定、命令、通告,向市人民代表大会或市人民代表大会常务委员会提出的议案、人事任免,由市长签署。

四十九、以市政府名义制发的上行文,由市长或主持工作的副市长签发。以市政府名义制发的下行文或平行文,由市长或市长授权的分管副市长签发。

五十、以市政府办公厅名义发文,由市政府秘书长或秘书长委托有关副秘书长、办公厅主任、副主任签发。文中注明“经市政府同意”的,需报市政府领导同志同意。

五十一、市政府办公厅公文处理结合工作实际,执行《市政府负责同志批示办理工作暂行办法》、《紧急公文办理暂行办法》等规定。市政府及各部门要进一步精简公文,改进文风,控制规格,减少数量,压缩篇幅,提高质量;要加快网络化办公进程,提高公文办理的效率。


第十一章 内事活动及外事活动制度


五十二、市政府领导同志要深入基层,联系群众,加强调研,了解情况,指导工作,解决实际问题。下基层要轻车简从,简化接待,不搞层层陪同,不搞途中迎送。市政府各部门负责同志的调研活动也按此原则办理。

五十三、规范公务活动安排,市政府活动服从市委的活动安排,市政府领导同志的活动服从市政府的统一安排。各地、各部门确需市政府领导同志参加公务活动,一般应提前一周向市政府报送请示,由市政府办公厅统一安排;不要直接向市政府领导同志发出邀请。

加强工作的计划性和透明度。市政府领导同志每周工作的预安排,由市政府办公厅汇总制表呈送各位领导同志。

市政府领导同志一般不为各地、各部门、各单位的会议、活动等发贺信、贺电或题词,不发表书面讲话;不出席各类礼仪性、应酬性和商务性活动;因特殊情况需市政府领导同志发贺信、贺电或题词,一般不公开发表。

五十四、副地(厅)级以上领导来黄山,有关部门和单位应及时向市政府报告,并提出接待方案,由市政府办公厅审核、秘书长统筹,向市政府领导同志报告后,按规定安排接待。

五十五、进一步改进会议和领导同志活动的宣传报道。坚持精简务实、注重实效,多报道对工作有指导意义和群众关心的实质性内容。市政府领导同志到基层考察、调研和出席重要活动,需要报道的,由市政府办公厅安排。市政府领导同志讲话,需要公开发表的,由市政府办公厅安排刊发。市政府领导同志的重要外事活动,可发新闻通稿。

五十六、市长、副市长出访,经市政府研究同意或市外事工领导小组讨论原则同意后,由市政府报省政府审批。

市政府各部门、各直属机构负责人出访,由市政府外事办公室审核后,送市政府办公厅按规定呈批,其中主要负责人出访需报市长审批。

五十七、市长、副市长会见来访的外宾,由市政府外事办公室提出意见,送市政府办公厅呈市政府领导同志审批。

会见香港特别行政区、澳门特别行政区人员以及重要华侨知名人士,由市政府侨务办公室提出意见,送市政府办公厅呈市政府领导同志审批。

会见来访的台湾人员,由市政府台湾事务办公室提出请示,送市政府办公厅呈市政府领导同志审批。


第十二章 作风纪律


五十八、市政府领导同志要进一步加强学习,特别要深刻领会科学发展观的内涵和精神实质,自觉贯彻党的路线、方针和政策,不断提高走科学发展道路的自觉性和坚定性。要密切关注国际国内发展变化的新趋势,认真学习经济、科技、法律和现代管理等方面知识,提高领导科学发展的能力和水平,提高为经济社会发展服务、为人民服务的能力和水平。

五十九、市政府及各部门要进一步加强落实力和执行力,对市委、市政府的重大决策、各阶段的重点工作和领导批示件,各部门主要负责人要抓好落实,并在规定时间内向市政府报告落实情况。要及时准确处理紧急公文。市政府办公厅要强化督查督办制度,确保政令畅通。

六十、市政府组成人员必须坚决执行市政府的决定,如有不同意见,可在市政府内部提出,在没有重新作出决定前,不得有任何与市政府决定相违背的言论和行为;代表市政府发表讲话或文章,以及个人发表涉及未经市政府研究决定的重大问题及事项的讲话或文章,须经市政府同意。

六十一、市政府及各部门要认真落实首问负责制、办文办事限时制和责任追究制,大力改进工作方式和手段,推进信息化管理,提高行政效能。对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失的,要追究责任。

六十二、市政府组成人员要增强党性观念和忧患意识、公仆意识、节俭意识,坚持公正廉洁、克己奉公、执政为民,常修为政之德、常思贪欲之害、常怀律己之心,始终坚持“一岗双责”,严格遵守廉政建设的各项规定,把权力运行纳入制度化、规范化、程序化轨道。不得违规插手招投标、土地出让、产权交易、政府采购等市场交易活动谋取私利。要严格要求亲属和身边工作人员,认真执行党风廉政建设责任制,抓紧抓好分管部门和单位的党风廉政建设。

六十三、坚持请销假制度。副市长、市长助理、秘书长出访、出差或休假,应事前报告市长,由市政府办公厅通报市政府其他领导同志。副市长与相对应的副秘书长、秘书长与办公厅主任原则上不同时出访、出差或休假。各区县政府、黄山管委会和各部门主要负责同志出访、休假或离开本市出差,应事先向市政府分管领导同志报告,并抄送市政府办公厅。

  六十四、市政府及各部门要规范行政行为,增强服务观念、群众观念,对职权范围内的事项要按程序和时限积极负责地办理,对不符合规定的事项要坚持原则不予办理;对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为,要严肃查处。



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关键词: 刑事诉讼法/类推/漏洞填补
内容提要: 刑事诉讼法在实施过程中,当出现特定类型的法律漏洞时,基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性,可以以类推适用等方式进行漏洞填补,这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。在进行刑事诉讼法的类推适用时,必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。


与其它实体法律法规一样,作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中,必然会有漏洞存在。在我国,当刑事诉讼法存在法律漏洞时,能否采取类推适用的方式进行漏洞填补?在学术界,基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧,鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。而在实务界,遇有明显的法律漏洞时,则通常通过案件请示制度解决问题,由上级司法机关以批复等形式进行解释,甚或直接否定当事人的诉求。因此,笔者在前人研究的基础上,对刑事诉讼法类推适用的若干问题进行初步探讨,以求教于前辈和同仁。

一、刑事诉讼法能否进行类推适用

(一)司法者不得拒绝裁判(注:此处的司法机关不得拒绝裁判并非仅指司法机关不得以实体法无明文规定为由拒绝对案件作出实体裁判,更重要的是意指司法机关同样不得以程序法无明文规定为由拒绝作出程序上的处理,也即此处所指的是一种广义的法律适用,包括实体法及程序法的适用。)

法治国家的基本要求之一,是法官不得因法无明文规定为由而拒绝裁判,或者说法官“禁止拒绝权利”。[1](P247)在法律没有对争议的事实情况进行相应的规定时,法院依然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。因此,禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据,[2](P1441)在实体法上是如此,在程序法上也同样如此。例如,我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单,对许多问题没有规定,典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。但若当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请,法官也不得以法无明文规定为由断然拒绝。法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷,无权以法律没有明文规定为由驳回当事人的起诉,并让当事人自己找立法者解决。因此对于法院来说,不存在无法判决的问题。人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决,对所有问题给出答案。换言之,必须尽可能的在诉讼中找到答案。这就是法学和其它科学的根本区别之一。因此对于法学、尤其对司法而言,不允许遗留任何无法解决的问题。[3]在刑事诉讼中,审判者同样不得因刑事诉讼法有漏洞而拒绝裁判,而只能通过类推适用等手段进行弥补,最终发现规则并作出裁判。如在上述情况中,虽刑诉法对刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全未明文规定,但从本质上看,刑事附带民事诉讼依然是一种民事诉讼,与普通民事诉讼遵循同样的审判原理,依昭《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第100条规定,刑事附带民事诉讼应当适用民事诉讼法的规定,因此法院在刑事附带民事诉讼中可以直接类推适用民事诉讼法中先予执行和财产保全的相关规定,而不能对当事人的请求直接驳回或不予理睬。(注:法律适用及漏洞填补的主要主体是法官,但基于检察官本身的司法属性,检察官在刑事诉讼中享有独立的法律适用与法律解释权,也属于本文所指的“司法者”,同样也面临法律漏洞问题;另外,我国警察在刑事诉讼中也要适用刑事诉讼法,在侦查阶段也会面临法律漏洞问题,故本文中的论述也适用于检察官和警察。当然检察官与警察的法律适用在效力层级上低于法官,而在应然上,检察官的法律适用效力层级高于警察。详见万毅:《检察官法律解释权研究》,载《东方法学》2009年第3期。)

(二)类推适用的结构

类推适用的结构可分为两个层面,逻辑结构层面与价值评价层面。从逻辑结构上看,类推适用是指将法律针对某构成要件A或多数彼此相类似的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的要件B。转用的基础在于两种构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似,因此,二者应作相同的评价,也即是说,基于正义的要求,同类事物应作相同处理。[1](P258)例如,我国《刑事诉讼法》第171条规定,人民法院对于自诉案件进行审查后,缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。但如果自诉人的主要证据是言词证据,且该证据是通过极其不人道的非法手段取得的,该如何处理呢?刑事诉讼法并未规定。虽然在诉讼法理上,对于私人的一般违法证据并不适用非法证据排除规则,但对于极其严重的违法手段取得的证据依然应当予以排除。[4]所以,对于这种情形,既然自诉人的证据应予以排除,无法采用,自然等同于缺乏证据,也应当说服其撤诉或驳回。此例中,缺乏罪证与罪证因严重违法而被排除在构成要件上具有类似性,最终都产生证据不足的评价,因此可以类推适用。

然而,类推适用的逻辑结构仅仅是一个形式,其实质却是建立于规范目的基础上的价值评价,在进行类推适用时,必须进行有说服力的说明,即为何将某个法律价值标准适用于法律没有规定的事项,这就是类推适用的价值评价层面的结构。类推是一种“由特殊到特殊”的形式逻辑,本来在逻辑上就疑窦重重,即为何要将对某特殊情况的规定适用于另一特殊情况。因此,在类推适用时,要从个案的情形、法律漏洞的产生原因、法律规定的文义、规范目的等多个方面进行衡量。[2](P1452)法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程,而非仅形式逻辑的思考操作。[1](P258)只有同时符合逻辑结构和价值评价的要求,才是合理、圆满的类推适用。

综上,在刑事诉讼中可以进行刑事诉讼法的类推适用似乎已无疑问,其它国家和地区的理论与实践也早已证明这一点。在德国,基于“禁止拒绝权利”的观点,由法院填补法律漏洞的必要性,在19世纪原则上已被承认。[1](P247)如在德国刑事诉讼法中,在刑罚执行程序或自由刑之执行程序中并未规定必要的律师辩护问题,较好的见解是可以进行类推适用第140条第2项之必要的律师辩护规定,以充分保障被执行者的合法权益。[5](P154)在日本,类推适用在刑事诉讼中也是常见的漏洞弥补方式。如其刑事诉讼法和刑事诉讼规则对询问证人进行了详细的规定,主要是关于交叉询问的顺序、主询问的事项、反询问的事项、询问的方法、诱导询问等等,但对于询问鉴定人和翻译人等却没有详细规定,因此询问鉴定人和翻译人时类推适用上述询问证人的规定。[6](P236)再如其刑事诉讼中关于送达起诉书的事项,除适用刑事诉讼规则的情况以外,类推适用民事诉讼有关法令的规定。但是为了保护被告人的利益,不能公开送达。[6](P130)在我国台湾地区,理论上认为,类推适用的前提乃存在法律漏洞,一般而言,刑事诉讼法并不禁止类推适用,如台湾地区刑事诉讼法中对于第二审上诉明文规定不利益变更禁止原则,但第三审中却无相应条文。从规范目的上判断,这并非立法者有意排除,而是立法漏洞,因此得在第三审中直接类推适用上述不利益变更禁止条文。基于宪法优位性的积极意义,有时不但不能禁止,反而应当类推适用刑事诉讼法。[7](P21)

二、刑事诉讼法类推适用的漏洞情形

在刑事诉讼法中进行类推适用的前提是存在刑事诉讼法漏洞,漏洞绝非一个简单的形式概念,而是需要进行形式与实质的综合判断才能得出的结论。故在此对刑事诉讼法的法律漏洞进行简单梳理,以明确刑事诉讼法可以进行类推适用的漏洞情形。

(一)无意识的漏洞和有意识的漏洞

只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则,也即对此“保持沉默”时,才有法律漏洞可言。然而,这种沉默可分为“有意识的沉默”和“无意识的沉默”,前者如我国刑事诉讼法并未针对检察机关的不起诉设立如德国的强制起诉制度,而仅仅赋予被害人向上级检察机关申诉的权利和提起自诉的权利,以及公安机关申请复议、复核的权利,[8]这显然是立法者根本就不愿设立强制起诉制度,而并非无意识的疏忽。后者如我国《刑事诉讼法》第164条规定,判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名,并且写明上诉的期限和上诉的法院。却并未明确裁定是否应当由上述人员署名以及是否应写明上诉的期限和法院,这显然是立法者的疏忽造成的,并非故意的沉默。

对于无意识的漏洞,需要进行类推适用等漏洞填补方法。如上述的裁定是否需要合议庭人员署名以及写明上诉期限和法院的问题,若不署名,就无法判断审判组织的合法性,若不写明上诉期限和法院,就无法保障当事人的上诉权,因此实践中裁定都是署名的,也均写明上诉期限和法院,这实际上就是针对这一漏洞的类推适用。而对于有意识的漏洞,通常认为这并非真正意义上的法律漏洞,立法者对要规范的事项故意保持沉默有两种可能,一是或许立法者根本就不想进行此种规范,如上述我国刑事诉讼法并未设立强制起诉制度是立法者本无此意;二是立法者故意留给司法者作出决定,这种情况大多是一些不明确用语的问题,如我国《刑事诉讼法》第15条第1项规定,情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的,不追究刑事责任。何谓“情节显著轻微、危害不大”,就是立法者留给司法者判断的问题。因此在这两种情形下都不需进行漏洞填补。

(二)开放的漏洞和隐藏的漏洞

所谓开放的漏洞,也可称之为明显的漏洞,即就特定类型事件,法律欠缺依其目的本应包含的适用规则。大多数的漏洞都属于开放的漏洞,如我国《刑事诉讼法》第165条规定,证人作证,审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。但并未明确规定鉴定人、翻译出庭作证时,是否要向他们进行上述告知,这就是明显的漏洞。对于开放的漏洞,通常是通过类推适用等方式进行弥补。

而当就某类事件,法律虽然含有得以适用的规则,但该规则在评价上并未考虑此类事件的特质,因此,依其意义及目的而言对此类事件并不合适,这便是所谓隐藏的漏洞。这种漏洞的产生原因在于范围过广的规范条文没有包含应有的限制,致使在同一规定之下出现了“不同情况,作相同处理”的情形。此时就需要将不符合立法意图的内容排除出去,保留符合立法意图的部分。这种漏洞的处理方法称之为“目的论的限缩”,其方法论基础就在于“不同类的事件应作不同处理”。[1](P268)如我国《刑事诉讼法》第96条规定,涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准;律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。但这一条文若适用范围过宽,就容易滋生侦查机关滥用权力限制犯罪嫌疑人辩护权的弊端。因此,为防止这一弊端出现,国家六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第9条规定,《刑事诉讼法》第96条规定的“涉及国家秘密的案件”,是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件,不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件,这就是目的论的限缩。从形式上看,其与类推适用是相反的方向,但二者遵循的却是同样的法理,即同类事物同样对待原则。

(三)规范漏洞和规整漏洞

所谓规范漏洞,即某个法律规定的规范结构不完整,缺少必要的组成部分的漏洞,此时规范本身是不圆满的,缺少的必要部分导致规范根本无法适用,[2](P1425)审慎制定出来的法律很少会有规范漏洞,但粗线条的法律规定往往规范漏洞较多,这实际上属于法律错误的一种。如我国《刑事诉讼法》第14条规定,诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。但这种控告向何机关提出、处理的程序以及对结果不服如何救济等都没有规定,因此根本无法真正适用。对于规范漏洞,在多数情况下是不需要以类推适用等方式进行漏洞弥补的,而必须由立法机关对缺少的必要组成部分进行填补,或者由司法者进行超越法律的法的续造,使规范圆满之后才能适用。

大部分的法律漏洞并非涉及个别法条自身的不圆满性,而是整个规整的不圆满性,也就是说,依根本的规整意向,应予规整的问题欠缺适当的规则,这就是所谓的规整漏洞。对于规整漏洞,司法者必须以合于法律的规整意向和目的之方式,填补法律规整的漏洞。我国刑事诉讼法中规整漏洞也是占绝大多数的漏洞情形,例如上文中所举的刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。再如在刑事诉讼中,不可避免的会出现证据有灭失、隐匿的危险,因此当事人应当有权申请司法机关进行证据保全。但我国刑事诉讼法中并未对起诉前、起诉后的当事人申请证据保全问题作出规定,因此当事人在诉讼中申请证据保全是没有法律依据的。而我国《民事诉讼法》都已在第74条规定了证据保全制度,这显然是刑事诉讼法在此方面的规整漏洞。因为规整漏洞本身属于“违反计划的不圆满性”,也即和立法者的立法本意是不相符的,因此对于规整漏洞,司法者必须以类推适用等方式进行漏洞弥补后才能作出裁判。所以在我国刑事诉讼中,当事人若申请侦查机关或检察机关进行证据保全,则可以类推适用民事诉讼法证据保全的规定。

三、刑事诉讼法类推适用的几种方式

(一)授权式类推

在我国刑事诉讼法中存在法律明文授权类推适用的规定,如依《刑事诉讼法》第31条规定,关于书记员、翻译人员和鉴定人回避原因、回避程序的规定类推适用第28、29、30条的规定;第195条规定,第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行;再如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定,人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。授权式类推的原因是为了避免繁琐重复的规定,以明文规定的形式对可以类推的事项作出规定。因此,司法者在进行授权式类推时,过程较为简单,只需将被授权的法律规范直接类推适用至未具体规范的事项之中,甚至不需要进行二者在逻辑结构和价值评价上是否相似的判断。有学者甚至认为,授权式类推究竟是法律已有明文规定,在其不明了的地方是通过法律解释的方法解决的,不属于漏洞填补的问题。笔者认为,无论是个别规范的授权类推还是整体的授权类推,授权式类推从本质上看,依然是类推适用的一种,只不过是法律明文允许的类推适用。因此,在进行授权式类推时,依然要遵循一般非授权式类推适用的原则,而不得以法律明文规定为由任意类推。

(二)个别类推

太原市体育经营活动管理办法(2005年修正)

山西省太原市人大常委会


太原市体育经营活动管理办法(修正)


      关于修改《太原市体育经营活动管理办法》的决定
  (2005年10月27日太原市第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过
  2005年12月2日山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准)
  太原市第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《太原市体育经营活动管理办法》作如下修改:
  一、第十一条修改为:“从事专业技术性强、危险性大以及社会影响大的体育项目经营活动的,应当经县级以上体育行政部门批准,领取体育经营许可证。
  除前款规定以外的体育经营活动,应当在活动开办5日前报告县级以上体育行政部门。”
  二、第十二条修改为:“在体育经营活动中从事教练、培训、辅导、咨询、体质测定、体育康复、救护等工作的人员,应当依法取得体育专业人员资格证。
  获得教练员技术等级职称或者社会体育指导技术等级证书,从事相应体育项目经营活动的,可以直接领取体育专业人员资格证。”
  三、第十三条修改为:“从事体育竞赛、表演等临时性体育经营活动的,应当经县级以上体育行政部门批准。”
  四、删除第二十一条。
  五、第三十条修改为“在体育经营活动中从事渲染暴力、封建迷信、赌博、色情和其他危害消费者身心健康活动的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
  此外,根据本决定对部分条文的文字作相应的修改并对条文顺序作相应调整。本决定自公布之日起施行。《太原市体育经营活动管理办法》根据本决定作相应修改,重新公布。

        太原市体育经营活动管理办法(修正)
  (1996年8月30日太原市第九届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过
  1996年12月3日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准
  根据2005年12月2日山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准的2005年10月27日太原市第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《太原市人民代表大会常务委员会关于修改〈太原市体育经营活动管理办法〉的决定》修正)

           第一章 总则
  第一条 为了加强对体育经营活动的管理,发展体育产业,促进体育事业的繁荣和发展,根据《中华人民共和国体育法》,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称体育经营活动,系指以营利为目的,以体育活动为内容和手段,以商品形式进入流通领域的体育活动。包括:
  (一)营业性体育场所;
  (二)营业性体育竞赛、表演;
  (三)营业性体育健身和体育娱乐活动;
  (四)营业性体育培训、体育咨询和体育中介服务;
  (五)体育商业赞助活动;
  (六)利用体育比赛或者使用体育组织名义、体育专用标志等进行的经营活动;
  (七)其他体育经营活动。
  第三条 凡在本市行政区域内从事体育经营活动者均应当遵守本办法。
  第四条 体育经营活动的管理遵循统一规划,放开搞活,扶持引导的方针。
  第五条 政府应当鼓励和支持本行政区内外的企事业单位、社会团体和个人,依法在本市举办各类体育经营活动。
           第二章 管理机构
  第六条 体育行政部门是体育经营活动的主管部门。
  第七条 体育行政部门可以在本部门确定一个专管机构,依法加强监督管理。
  第八条 体育行政部门管理体育经营活动的职责是:
  (一)宣传和执行体育经营活动的法律、法规;
  (二)建立健全管理制度,制定体育经营活动开办条件和标准;
  (三)按照管理权限,办理体育经营活动的审批和发证手续;
  (四)培训体育经营管理人员和体育专业人员;
  (五)检查监督体育经营活动,依法查处违法行为。
  第九条 公安、工商、税务、物价、卫生、规划等行政管理部门,依照各自的职责管理体育经营活动。
  第十条 体育经营活动管理人员执行公务时,必须持有行政执法检查证件,无证检查的,经营者有权拒绝。
           第三章 审批管理
  第十一条 从事专业技术性强、危险性大以及社会影响大的体育项目经营活动的,应当经县级以上体育行政部门批准,领取体育经营许可证。
  除前款规定以外的体育经营活动,应当在活动开办5日前报告县级以上体育行政部门。”
  第十二条 在体育经营活动中从事教练、培训、辅导、咨询、体质测定、体育康复、救护等工作的人员,应当依法取得体育专业人员资格证。
  获得教练员技术等级职称或者社会体育指导技术等级证书,从事相应体育项目经营活动的,可以直接领取体育专业人员资格证。
  第十三条 从事体育竞赛、表演等临时性体育经营活动的,应当经县级以上体育行政部门批准。
  第十四条 向体育行政部门申请从事体育经营活动,应当具备与经营项目相适应的下列条件:
  (一)有合格的场所;
  (二)有符合标准的设施、设备和器材;
  (三)有取得合格证书的体育专业人员;
  (四)有经营活动实施方案;
  (五)其他法律、法规规定应当具备的条件。
  第十五条 经营者向体育行政部门申请从事体育经营活动时,应当持有下列材料:
  (一)申请报告书;
  (二)经营活动实施方案;
  (三)经营场所和设施、设备、器材情况的说明;
  (四)有关合同或协议书副本;
  (五)法律法规规定应当先行办理的证件。
  第十六条 对经营者举办体育经营活动的申请,体育行政部门应当及时审查,报送材料不符合要求的,应当通知申请人补报。报送材料齐全的,应当在二十日内,作出是否批准的答复。不予批准的,应当书面说明理由。
  第十七条 经营射击项目,使用《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支弹药,应当先报请公安部门审查批准。经营者举办大型体育竞赛或表演时,应当遵守《太原市大型群众活动治安管理规定》。
           第四章 经营管理
  第十八条 经营者必须恪守诚实信用原则,保证服务质量,不得弄虚作假欺骗体育消费者。
  第十九条 经营者应当依照核准的经营范围和内容经营,不得擅自变更。需要变更的,应当报原审批部门批准。
  第二十条 在体育经营活动中,严禁渲染暴力、严禁色情淫秽、封建迷信活动,严禁利用体育比赛进行赌博或者变相赌博。
  第二十一条 体育经营许可证件不得涂改、买卖、转让。
  第二十二条 经营性体育活动场所,不得接纳无许可证件或者无批准手续的经营性体育竞赛或者表演活动。
  第二十三条 经营射击、航空、武术、散打、拳击、攀岩、跨越、热气球等特殊体育项目,必须有相应的安全措施,确保人身安全。
  第二十四条 公益性的群众体育健身活动场所和设施,未经批准不得用于经营活动。
  第二十五条 经营者不得聘用未取得体育专业合格证件的人员从事技术培训、指(辅)导、救护等专业工作。
  第二十六条 体育经营活动使用的体育设施、设备和器材,应当保持完好,确保正常使用和安全。
  第二十七条 经营者应当自觉接受体育行政部门和其他有关部门的检查监督,不得阻挠、抗拒行政执法人员执行公务。
            第五章 罚则
  第二十八条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由体育行政部门依据情节轻重,给予警告、罚款、没收违法所得、责令停业整顿、暂扣或者吊销体育经营许可证的处罚。以上处罚也可并处,罚款额200元以上3000元以下。
  (一)未经体育行政部门批准或者未取得体育经营许可证,擅自经营的;
  (二)擅自改变体育行政部门批准的经营范围和项目的;
  (三)涂改、买卖、转让体育经营许可证的;
  (四)使用不符合规定标准的器材、设备和设施的;
  (五)不实施安全保障措施,存在严重事故隐患的;
  (六)未经批准,将公益性群众体育健身活动场所和设施用于经营活动的;
  (七)弄虚作假,欺骗体育消费者的;
  (八)聘用无专业合格证人员的;
  (九)接纳无批准手续的经营者使用体育场所进行体育经营活动的。
  第二十九条 在体育经营活动中从事渲染暴力、封建迷信、赌博、色情和其他危害消费者身心健康活动的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十条 体育经营活动违反其他法律、法规的行为,由有关行政管理部门依法处罚。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第三十一条 体育行政部门和体育经营活动管理机构的管理人员,在执行公务时,滥用职权,徇私舞弊,玩忽职守的,由其所在机关或者上级机关给予行政处分;给经营者造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
  第三十二条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请复议,或者向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议、不起诉、又不履行的,作出处罚决定的机关可申请人民法院强制执行。
            第六章 附则
  第三十三条 本办法具体应用中的问题由市人民政府负责解释。
  第三十四条 本办法自山西省人民代表大会常务委员会批准后公布施行。