划拨土地使用权相关法律问题研究

四川大学法学院 罗杨东


在改革开放之前，我国城市土地分散利用均是通过划拨方式进行的。①随着市场经济体制的逐步建立和完善，出让方式已成为目前取得国有土地使用权的主要方式。但由于旧体制下形成的划拨土地仍然由原产权单位继续使用，加上目前有关法律规定的国家机关用地，军事用地，城市基础设施用地，公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地以及法律、行政法规规定的其他用地，经县级以上人民政府批准，仍可以以划拨方式取得，②由此便形成土地使用权安排的双轨制，即出让土地使用权和划拨土地使用权同时存在。
土地划拨相对于土地出让而言，虽然历史“悠久”，但长期以来对划拨土地的相关法律问题缺少深入的研究，以至于无论在理论上还是在实践中对划拨土地使用权都存在许多模糊甚至错误的认识。澄清这些错误的认识，还划拨土地使用权以本来面目，并赋予其不同于计划经济时代新的内涵，是市场经济体制下的新要求。为此，本文希望通过对相关法律问题的探讨，起到抛砖引玉的作用。
一、 划拨土地使用权的取得是无偿的吗？
出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性。③这是长期以来的通说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是，这一命题却是经不起推敲的。
首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。
其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。
最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。
有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。
之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。
二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？
最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。
笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如下：
1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有“等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。
2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。
这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。
3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。
综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财产。
三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？
[案例] 国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议》履行还款义务，乙遂起诉至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。
笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：
1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。
转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。
2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。
《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。
3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。
结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。











注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。
②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。
③王小莉主编《土地法》，法律出版社2003年4月第1版，第162页；高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。
④高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第119页。
⑤《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”


云南省人大常委会


云南省行政执法监督条例
云南省人大常委会



（1998年11月27日云南省第九届人大常委会第六次会议通过）


第一条 为加强行政执法监督工作，促进依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政处罚法》等有关注律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称行政执法监督，是指县级以上地方各级人民政府（含地区行政公署，下同）对所属部门和下级人民政府，上级行政主管部门对下级行政主管部门行政执法活动进行的监督。
乡（镇）人民政府参照本条例的规定进行行政执法监督。
各级人民政府及其所属部门对法律、法规授权组织和受委托组织的行政执法活动的监督依照本条例执行。
县级以上人民政府对设立在本行政区域内不属于自己管理的行政机关和组织的监督适用本条例。
法律、行政法规另有规定的，从其规定。
第三条 行政执法监督包括对行政机关执行法律、法规的情况，制定规范性文件，作出具体行政行为以及失职、渎职行为的监督。
各级人民政府及其所属部门制定的内部工作制度、规则等不属于本条例所称的规范性文件。
第四条 县级以上人民政府统一领导本行政区的行政执法监督工作。
县级以上人民政府的法制工作机构在本级人民政府领导下，负责本辖区行政执法监督的具体工作。县级以上人民政府所属部门的法制工作机构，在本部门的领导和上级法制工作机构的指导下，负责本系统内行政执法监督的具体工作。
乡（镇）人民政府应当确定专人负责行政执法监督工作。
第五条 县级以上人民政府的行政执法监督工作受同级人民代表大会及其常务委员会的监督。
第六条 县级以上人民政府及其所属部门设专职或者兼职的法制督察，从事行政执法监督工作。法律、行政法规另有规定的除外。
法制督察的管理办法由省人民政府制定。
第七条 县级以上人民政府可以根据需要聘请社会各界人士担任特邀法制督察，特邀法制督察持《云南省特邀法制督察证》在本行政区域内执行职务，有权督促行政执法部门及其行政执法人员依法履行职责；制止违法和不适当的行政执法行为；向县级以上人民政府及其所属部门或者其
法制工作机构反映情况，提出建议。
第八条 县级以上人民政府及其所属部门行政执法监督的范围：
（一）制定和发布的规范性文件是否合法、适当；
（二）具体行政行为是否合法、适当；
（三）行政执法组织的执法主体资格及其行使职权是否合法；
（四）行政执法的有关制度的执行情况；
（五）行政执法人员的执法资格及其执法证件的使用和管理；
（六）法律、法规规定的其他应当进行监督的事项。
第九条 县级以上人民政府行使下列行政执法监督职权：
（一）对本级人民政府所属部门和下级人民政府制定和发布的违法或者明显不适当的规范性文件和作出的具体行政行为，责成限期纠正或者依法予以变更、撤销；
（二）对不履行法定职责的，督促其依法履行职责；
（三）对违法设立的行政执法组织或者不适当的行政委托，予以纠正或者撤销；
（四）对制定和发布违法的规范性文件和作出违法或者明显不适当的具体行政行为的责任人，责成其所在单位或者有关机关给予相应的行政处分。
前款规定的行政执法监督职权，可以由本级人民政府授权其法制工作机构行使。
第十条 行政执法监督主要采取以下方式：
（一）对制定和发布的规范性文件实行事前审查制度和备案制度；
（二）对重大的行政处罚、行政强制措施、行政强制执行行为实行统计和备案制度；
（三）对实行行政执法责任制、错案责任追究制、行政赔偿制、评议考核制的情况实行汇报和检查制度；
（四）对行政执法活动实行执法检查、调查或者巡查制度；
（五）对行政执法证件的使用和管理实行年度审验制度。
前款规定的各项行政执法监督制度的实施办法由省人民政府制定。
第十一条 县级以上人民政府及其所属部门制定和发布规范性文件，涉及重大行政处罚、行政许可、行政收费以及成立行政执法组织的，事前应当由本级人民政府的法制工作机构或者本部门的法制工作机构提出是否合法的审查意见。
第十二条 具体行政行为有下列情形之一的，县级以上人民政府的法制工作机构及其所属部门的法制工作机构经本级人民政府或者本部门的授权，可以向下级人民政府或者所属部门发出《行政执法督查书》，责成限期纠正或者经本级人民政府或者本部门决定依法予以撤销或者变更：
（一）违法要求公民、法人和其他组织履行义务的；
（二）未依法履行保护公民、法人和其他组织的人身权、财产权职责以及其他法定职责的；
（三）超越法定职权、违反法定程序的；
（四）行政行为明显不适当的；
（五）其他违反法律、法规、规章规定作出具体行政行为的。
行政机关应当自收到《行政执法督查书》的15日内将改进情况书面报告发出《行政执法督查书》的法制工作机构。
行政机关对《行政执法督查书》有异议的，可以在前款规定的时间内向发出《行政执法督查书》的法制工作机构提出书面意见，要求重新调查处理。
第十三条 有下列情形之一的，县级以上人民政府应当组织协调：
（一）不同的行政机关发布的规范性文件之间相互矛盾的；
（二）不同的行政机关对同一法律、法规、规章执行不一致的；
（三）有关行政机关对同一违法行为处理意见不一致的；
（四）其他需要协调的情形。
具体协调工作由县级以上人民政府的法制工作机构负责；法制工作机构协调不成的，报请本级人民政府决定。
经协调发出的《行政协调决定书》，有关行政机关应当执行。
第十四条 行政机关及其行政执法人员应当接受行政执法监督，如实反映情况，提供有关资料，不得拒绝、隐瞒、阻碍。
第十五条 行政机关和行政执法人员有下列情形之一的，由上级人民政府或者所属部门分别不同情况，予以通报批评、责令进行教育整顿、收缴执法证件或者依法追究相应的行政责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理：
（一）利用行政执法权为本单位或者个人谋取私利的；
（二）失职、越权、滥用职权的；
（三）侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，情节严重的；
（四）行政行为造成国家赔偿后果的；
（五）拒不执行《行政执法督查书》、《行政协调决定书》及有其他阻碍执行行政执法监督公务的；
（六）有其他违法行为的。
前款规定的职权，可以由本级人民政府及其所属部门授权其法制工作机构行使。
第十六条 法制督察人员有下列情形之一的，由省人民政府的法制工作机构或者其授权的法制工作机构收缴法制督察证件，并建议有关机关追究其行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）违法行使监督职权，造成严重后果的；
（二）利用法制督察身份或者证件进行违法违纪活动或者谋取私利的；
（三）有其他失职、违法行为的。
第十七条 执行本条例的各种行政执法监督专用文书样式由省人民政府的法制工作机构统一制定。
第十八条 本条例自公布之日起施行。



1998年11月27日