[摘要] “小产权房”现象在我国出现并迅速漫延，暴露出了我国改革与社会发展进程中诸多深层次的社会矛盾，其本质上是一个农民平等权利保护、公权约束的问题，同时，还折射出法律的稳定性与法律变革、合法性与合理性等深层次的法理问题。“小产权房”现象启示我国必须实行法律变革、实现民主，并进而推进政治体制改革。
[关键词] “小产权房” 土地管理 城乡二元对立 法社会学

“小产权房”又称“乡产权房”，是指在农村集体土地上建设的房屋，由于未缴纳土地出让金等费用，不能取得由政府房管部门颁发的正式产权证，而是由享有该土地所有权的乡(镇)合作经济联合社或村经济合作社的机构制作颁发权属证书的“准商品房”。“小产权房”最初起源于民间，即农民将自家宅基地上所建的房屋出售给他人，这种现象在我国已存在多年，但并未形成大规模的气候。近年，“小产权房”之所以能兴起并迅速漫延，和前些年涌动的“单位集资建房”、“个人合作建房”等一样，“小产权房”产生的背景，也是在现行中国土地管理制度下，对过高的、远远超过一般居民购买能力的房价无奈而导致的必然结果。事实上，在各地房价日益高涨的现状下，小产权房已渐渐成为除商品房、廉租房、经济适用房、限价房和单位集建房外的另一种城市房屋供应类型。但是，自“小产权房”出现以来，一直存在着两种截然相反的观点。反对的意见认为：“小产权房”一旦放开，土地调控和规划方面将出现失控的状况，最终必将危及农业安全与农民的生存。此外，“小产权房”突破了现行法律的规定，而法律应当被严格遵守。因此，反对者们手握“道德”与法律双重利器，必欲除“小产权房”而后快。而赞成的意见则认为：“小产权房”打破了政府垄断土地一级市场的格局，从而使地价和房价大幅度回落，它有利于农民、购房者和政府，为政府寻找到了多年想解决而一直又难以突破的“三农”困境的新思路，因此称“小产权房”的产生为农民“自我城市化”的一场革命。以上两种观点的分歧，是当代中国改革与社会发展进程中利益群体之争的一个缩影，暴露出了诸多深层次的社会矛盾，可以从多个不同的学科和角度来进行分析。笔者认为：“小产权房”现象之争关涉法律、法律实施及其评价，因此，从法社会学的角度来透视“小产权房”现象，寻求突破当前“小商品房”困境的出路不无裨益。
一、“小产权房”之争本质上是农民群体的权利平等对待与保护的问题
著名的福利经济学家、诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚•森对第三世界国家经济、社会发展状况的研究表明：政治自由和社会机会都是平等的内涵，权利的不平等才是真的不平等，贫困在很大程度上来自于能力的剥夺。[1]森的理论同样可以用来分析我国“三农”现象。“小产权房”是我国所特有的一种现象，在西方国家并无相应的对照物，“小产权房”能否转让问题，本质上是农民群体的权利平等对待与保护的问题。
1.农民财产权未受到平等的保护。按照现行土地管理法和房地产管理法的规定，地市及城市郊区的土地属于国家所有，农村的土地属于村民集体所有，村民对土地只有使用权，即承包经营权，无所有权。农村集体所有的土地不能直接用于城市商品房开发建设，如果用于商品房建设用途，必须先由当地政府进行征地，给予相应的征地补偿，将“村民集体所有”的土地转为“国有”后，再通过拍卖等手段，将附期限的“国有”土地使用权转让给开发商，这样开发商才可以在原属于“村民集体所有”，现属于“国有”的土地上搞商品房开发。事实上，政府往往以很低的价格从农民手中强制征收土地，然后以几十倍甚至几百倍的价格卖给开发商，从中获得巨额利益。可以看出，在现行土地管理体制下，虽然农村土地属于“村民集体所有”，但集体所有即意味着不归任何具体的个人所有，农村土地实际处于所有权缺位的状态。这种体制使得“村民集体所有”的土地所有权中最核心的处置权和收益权被公权所剥夺，不能有效地保护农民的土地权益。事实上在全国各地，农民已经自发地通过出租、变卖集体土地使用权、出售宅在地上所建房屋等各种方式来实现自己的土地权益。决策层已意识到了上述现象的普遍存在，为了维护这种“村民集体所有”的体制，国家有关部门多次发布通知反复重申农民在宅基地上所建的房屋不得向本集体组织以外的人出售。由于农民对土地无所有权，因此，在该制度中始终处于被动的地位，而地方政府在征地中则处于主动的地位，同时由于其握有强大的政治资源，因此地方政府完全掌握了土地的主宰权，这是近年来层出不穷的因征地而侵犯农民权益事件之所以发生的制度性根源。
2.在法律和公共政策制定的过程中，农民缺少利益代言人。首先，按照现行《中华人民共和国全国人大和地方各级人大选举法》的规定，在全国、省级、县级等各级人大代表选举中，人大代表名额的分配原则为，“农村每一代表代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数。”亦即从选举权的意义上，四个农民才相当于一个市民。由于我国人大代表选举采用的是直接选举与间接选举相结合的方式，只有在县、乡镇两级人大代表选举中采用的是直接选举，而地市级、省级及全国人大代表则采用的是间接选举，即由下一级人大代表选举产生。事实上，从民主的角度来看，直接选举代表了直接民主，而间接选举的民主性则较低，间接代表的层级越多则民主性越低，这是一个基本的政治常识。其次，在近三千名全国人大代表中，出身农民的代表人数聊聊无几。在每次人代会上，“三农问题”及农民群体总是“被关怀”的对象，但农民群体却始终缺乏通过广泛参与、平等商谈来表达自身利益诉求的机会。事实上，政府维持目前的城乡二元对立的土地制度，无不声称是从保护农民的利益角度出发的，主要理由为：(1)土地所有权如果归农民所有将会造成大量的土地兼并现象，将危及国家的安全与稳定；(2)由于农民每户只能享有一处宅基地，如果房屋转让，宅基地随之转移，农民就失去了唯一的生存基础，必定造成社会问题；(3) 宅基地使用权是农民特定身份的社会福利，其他人无权享受，等等。事实上，这种逻辑的背后是一种反平等、反法治的主客体际思维，即农民不是权利的主体，而只是客体，体现的是一种“父爱主义”。在这种思维模式下，农民是“非理性的”人，他们不能完全理解自己的行为和把握自己的命运，只能“被代表”，只能成为“被讨论”、被施以阳光雨露的对象，而这种“代表”和“施与”则是绝对善的，是为农民的利益着想的。事实上，这只是有关部门一厢情愿的空想。而众多的封杀“小产权房”的法律或政策的出台，并没有举行大规模的由这些法律或政策所规制的对象农民群体参加的听证会，以充分听取农民群体的意见。在现行的体制下，农民群体由于没有参加谈判的权利，作为弱势群体，在公共政策制定过程中缺乏利益代言人，他们的土地权利事实上被掠夺了。
由于以上制度性的原因，使得作为土地真正主人的农民不能充分实现土地权利，在土地被征用的过程中始终处于无发言权“任人宰割”的弱势地位。而农民住房不能和城市居民住房一样上市交易的法律与政策，实质上侵犯了农民的财产所有权，堵塞了农民筹措资金扩大经营的道路，阻碍了农村商品经济的发展。与城市居民依靠房产升值，财富不断得到累积相比，作为农民财产的核心部分的房产只能是不能升值甚至还会不断贬值的死资产，因此，该制度实质上还侵犯了农民的宪法平等权。以上对农民制度性的束缚，从经济学的角度来看，它导致了农村内部的生产要素无法实现优化配置，成为制约农民财富积累的主要制度障碍，它与户籍制度一道，构成了对农民的制度性歧视，是造成中国“城乡二元对立”的制度性根源。
二、“小产权房”背后是公权行使与公权约束的问题
众所周知，“小产权房”在现行的法律体制中是不合法的，但“小产权房”之所以能产生直至迅速漫延，购房者明知有风险却愿意购买，直接的原因就在于愈演愈烈的畸高的房价远远的超出了普通公众的购买能力，与商品房相比，“小产权房”较低的价格能满足广大城市中低收入阶层公民体面地、有尊严地居住这一最基本的需求。而房价为什么会畸高，政府的各项打压房价的举措为什么不能奏效，原因实则在于政府自身，事实上，公权在房地产市场中的作用是导致我国房价高居不下的主要原因。
1.房地产市场税费过重。中国政府近年税收收入的增长速度是GDP的两倍，GDP以及税收的增长很大程度上是由于土地开发形成的。据悉，中国房地产三级市场上的税收几乎是世界上税负最重的，上百项税费的结果必然是房价居高不下。小产权房省去的费用主要是两部分，一是土地出让金，二是各种税费。事实证明，刨去这两块费用，住房价格可以压低70%左右。[2]
2.地方政府与民争利。地方政府与房地商事实上形成了“利益共同体”，处于“一荣俱荣，一损俱损”的利益共进退关系。房价飞涨必然带来地价飞涨的结果，而现行的财政体制规定土地出让金全部归地方政府独自享用，因此地方政府从地价飞涨中可以获得巨额的利润。在一些地方，政府卖地所得占了岁入的大半，甚至达到2／3。由于这些钱不必纳入预算、决算，事实上成了地方政府的“小金库”。因此，有学者认为，房价疯长对于有权的官员实际上是“公私两利”的事：于公，一是政府有钱，二是拉上GDP；于私，一是自己口袋里钱见长，二是可以长官。这就是地方政府对中央遏制疯房“上有政策，下有对策”的经济原因。[3]
事实上，“小产权房”争论现象的背后是各种利益的搏弈。维持现行的土地制度，地方政府、部分“有官方背景的”开发商、以及一些炒房者是最大的获益者，而中央政府、农民、以及广大购房者成为受害者。由于地方政府掌握着公权力，所有的政策都必须通过地方政府来执行，事实上成了土地制度改革的最大阻碍力量。在中央、地方各级政府利益的搏弈中，处于权力最高层的中央政府和权力最低层的乡镇政府显然处于弱势地位。中央政府虽然处在权力的最高层，但政策的制定需要得到准确的信息，而且关键的是中央政府制订的政策需要下级各级政府去执行。为了解决高房价苦民的问题，中央政府不可谓不重视，所采取的措施从表面上看力度不可谓不大，但所开处方却往往药不对症，采取的措施只是风声大、雨点小，相反一段时间过后，房价却还是扶摇直上。另外，虽然民间不乏好的思路，市场自发催生“小产权房”即是最好的说明，但迄今为止，中央政府的政策都是在现行的土地管理体制中进行的，这表明现行的政策反馈及民意上达的途径出现了严重问题。既得利益团体在权力精英、学术精英中不乏数量庞大且强有力的代言人，由于利益集团的作用，中央得到的信息往往是扭曲的。至于中央的一些惠民政策的执行，中国自古以来就有“上有政策，下有对策”，“上有澎渤之施，下有毫厘之给”的“官场文化”，中央政策被下级执行变味走样诚属惯常。而处于权力最低层的乡镇政府，土地是其辖区的，上级政府只要一征地倒手即可以获得巨额利益，而这其中乡镇政府是无利可图的，这是为什么经常会发生乡镇政府截留对农民的征地补偿款导致征地纠纷甚至引发“群体性事件”的一个重要原因。至于不在国家正式权力序列的村委会，由于土地是农民赖以生存的命脉，现行的土地管理法规定农村土地属于“村民集体所有”，但在实际操作中变成了无人所有，进而变成了权力所有，土地的增值财富被权力所攫取，农民的土地权益难以得到保障。因此，由乡镇政府、村委会在集体土地上建房出售，显然比被国家征地要得到更多实惠，事实上，乡镇政府、村委会对“小产权房”的支持对“小产权房”兴起起到了关键性的作用。
三、“小产权房”现象折射了法律的稳定性与法律变革、合法性与合理性等深层次的法理问题。
“小产权房”是对当前滞后的土地制度所导致的非理性房价的一种本能的反叛，是房地产市场所催生的“自生自发的秩序”，虽然不合法，但却具有合理性，能带来多方共赢。它在能为一部分社会群体解决迫在眉睫的住房问题的同时，也为众多的开发商寻找低廉开发成本创造了可能，同时还帮助政府解决了部分居民的住房问题以及为解决“三农”困境寻找到突破口。小产权房一旦合法化（当然应当经过合理规划，以避免占用大量耕地），将改变土地垄断现状，当前的房地产市场土地供应不足会得到缓解，而如果二元对立的土地制度继续维持下去，城市中低收入群体、农民、诚实守信的开发商都将大受其害，同时政府的行政成本会越来越高。事实上，小产权房是对当前的土地管理和相关制度的严峻挑战，是继续维护这一制度还是断然进行改革？毫无疑问，目前是进行相关制度变革的契机。
对于那种认为“小产权房”突破了现行法律的规定，而法律应当被遵守的意见，笔者认为正如霍姆斯在《法律的道路》中认为的那样，“一项法律准则倘若没有比它在亨利四世被订立时更好的理由，固然是件令人不快的事；但更令人反感的是，即当它被订立时的理由早已消失时，却仅因盲目的附从过去而仍一味地固守着该项准则”。而罗斯科•庞德认为，“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是，社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断作出新的调整。因此，法律秩序就必须既稳定又灵活”。[4]因此，“时移事易”，法律必须适应时代的发展，因势利导回应时代的要求，而不能削足适履，硬将社会往僵化过时的法律中去套。那种教条主义的墨守成规，只能导致法律空转，徒增行政成本，阻碍社会的发展。事实上，法律的权威不是来自于强制，而来自于理性、公平与正义，“法律的威力与其说围绕法律的军事力量，远不如说在于法律符合正义和大众意志的原则。当法律原则是社会利益的时候，人民自己就是法律原则的支柱，全体公民的力量就是它的力量。”[5]“只有这些法律总是以自然和理性为依据，从人民的利益出发，而且都是经过大家的讨论，每个人都了解法律草案的目的所在，在得到普遍的赞同以后才制定的；这种为人民所拥护、反映了人民愿望的法律，人民当然总是怀着愉快甚至自豪的心情来执行”。[6]因此，“确保遵从规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感，远较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都依赖警察”。[7]现行土地管理法律因脱离时代而显得严重滞后，但由于长期以来形成的一种制度的“路径依赖”，特别是从现行土地制度中获得巨额利益的既得利益集团的阻碍，使得改革步履维艰，但目前中国城市化进程、“三农”困境、作为弱势群体的农民权益保护等均一致要求通过彻底的改革，突破土地制度路径束缚的时候。马克思、恩格斯曾经指出：“一切划时代的体系的真正的内容都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。”[8]事实上，改革需要勇气和魄力，正如当年小岗村的农民冒着风险按血印搞土地承包，土地承包制从不合法到合法，最终闯出了农村改革的新天地那样，形势的发展迫使我们必须跳出旧有的框架和路径，及时变革土地管理法制，使其走向理性化的轨道，以适应时代的需要，而不应墨守成规而固步自封，从而丧失制度变革的良好时机。
四、“小产权房”问题的启示
作为政治学、法学、公共管理学等学科上的一个最基本的前提预设，国家是通过人们之间的社会契约而组成的。具体而言，即人们通过社会契约，让度出部分权利以组织政府，由于政府的权力来自于人们的让度，故政府应当为民众提供安全、自由、人权保障为核心内容的公共产品。当代中国，“依法治国，建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”已写入神圣的宪法，从宪法解释角度来看，公民居住权保障是政府的宪法义务，当然也是建设社会主义和谐社会的应有题中之义。因此，政府不能以任何理由或借口而不履行对公民居住权保障的义务。对于当前疯涨的房价，有学者认为其实质上“是政治道德问题，不是经济问题”，一针见血地揭示出了问题的实质。[9]当前，我国正处于一个社会转型时期，面对迅速变化的社会，我们不能抱残守缺，法律也不能变动不居。
1.破除旧的观念，彻底抛弃长期以来在政策制定的过程中，对待农民的那种主客体际思维和单方面施以恩惠的“父爱主义”，对农民的态度应当“从恩惠到权利”。事实上，农民在宪法上与城市居民一样是平等的公民，在财产权利和人身权利上是完全平等的。同时，农民是理性的人，是“经济人”，是其自身利益的最好的维护者，农民对自己生活的把握和对幸福生活的追求，从来不比任何一个群体差，他们不需要仅仅只是被动地“被代表”， 他们需要参与平等的协商与谈判，需要有直接的或通过平等的、直接的选举产生的代表来表达其群体的利益诉求的机会。对于那种从主客体际思维出发、出于“父爱主义”的那种维护现行土地制度是出于“从农民利益角度考虑”的观点，其完全“是一种严重不了解农村实际的官僚假想”。[10]事实上，无论是历史还是现实，均证明实现农民土地所有权不是可不可为的问题，而是为或不为的问题。
2. 在抛弃上述陈旧的、落后的观念基础上，彻底改革导致我国城乡二元对立的法律制度。首先，解放农民，废除将农民捆绑在农村的法律与政策，废除50年代由公安部颁布的“暂行”了五十多年的，早已落后于时代，实质上侵犯了八亿农民受宪法保障的平等人身权、财产权的城乡二元对立的户籍管理制度，真正实现农民的宪法上的身份平等权；其次，必须对我国土地管理法律制度实行改革。前已述及，我国现行的城乡二元对立的土地管理制度已严重落后于时代发展的要求。事实上，作为目前“小产权房”现象产生的制度性根源——我国现行土地管理法第63条 “农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定本身就明显地违反了我国宪法第10条“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定，应当接受违宪审查。笔者认为，在当前的形势下，要解决严峻的“三农”问题，必须使农民拥有土地所有权，让农民真正地享有中华人民共和国宪法所确认的财产平等权，只有这样才能使农民有能力对抗强大的公权，保障作为其财产权核心部分的土地权利不受来自公权的任意侵犯，平息当前发生在全国各地的在一定程度上呈现出暴力和失控迹象的土地争端；只有赋予农民土地所有权，才能使农民有恒产而有恒心，克服农业生产中的短期行为，加大对农业的投入；同时，也只有赋予农民土地所有权，农民才能真正地可从土地增值中获得利益，农村社会保障系统将比较容易地得到建立，社会主义新农村才能建成，农村和农民的现代化才有可能实现。因此，时代的发展呼吁新的农村体制改革，呼吁法律的及时变革，那种以稳定农村为理由继续维持对农民进行制度性歧视的制度是极不明智的。
3. 扩大社会主义民主，改革公共政策的制定过程。改革开放、市场经济发展至今，不可否认的是，我国社会出现了较为严重的贫富分化局面，产生了不同的利益阶层群体，如果不承认这一点，只能说不是愚蠢就是别有用心。当前社会发展过程中一个值得警惕的现象是，政策制定的过程中弱势群体缺乏代言人，其利益诉求无法得到充分的表达，而上层政策或制度的出台往往缺乏必要的、由各阶层，特别是作为政策或制度所规制对象的阶层平等参与商谈的程序，因此，才会有“要求中小学生跳交际舞、唱京剧”、“上海禁止合租房”、“东莞禁止养猪”等一系列荒唐政策的出台。而其中尤其值得重视的是，作为绝对数量最大但却处于弱势地位的农民群体的利益诉求由于缺乏充分有效表达的途径，从而引发了许多社会矛盾。令人欣慰的是，胡锦涛同志在中共十七大报告中提出，要扩大人民民主，“建议逐步实行城乡按相同人口比例选举人大代表”，这使我们看到了实质性的进步。但笔者认为，在此基础上，应当更进一步，逐渐实现各级人大代表的直接选举，创造比资本主义更先进的政治文明，更充分地体现社会主义制度的优越性。此外，在政府公共政策制定的过程中，应充分听取各阶层的利益诉求，为此应从制度上保证社会各阶层能真正实现充分参与的权利，在此基础上，政府行为应恪守行政伦理，不得从公权行为中获取任何利益，不得与民争利。因此，应切断地方政府从土地中获益的制度根源，并切实采取措施，减轻房地产行业、以及广大中小企业、工薪阶层的税负，培养税基，藏富于民。
4.推动政治体制改革，防止权力的异化。众所周知，长期以来中国的改革事实上只是一条腿在走路。经济体制改革活跃了市场，激发了企业的活力，使中国经济获得了很大的发展，但由于政治体制改革的严重滞后，造成权力过于集中，权力缺乏必要约束，其所带来的弊端已越来越明显，并正在吞噬着经济体制改革所取得的成果，阻碍经济体制改革进一步深入。特别是由于政治权力加盟经济利益，权力的行使与利益的关系日益密切，遂造成了严峻的腐败局面，特别是以维护“公有”之名，行部门利益保护之实的现象越来越严重。由于公有企业事实上不可能由“全民”享有，真正享有利益的只能是这些公有企业内部的人。因此，移动通信、中国电信、烟草、民航、铁路、供电、供水、供气等垄断行业的所有行为（包括涨价行为），无不声称是为了维护“公有制”，维护公共利益！但这些垄断部门职工的巨额工资福利，对照其落后的服务，再加上《反垄断法》出台前的利益之争最终使得这部法律只反“自然垄断”，却不反当代中国最严重的、最应当反的行政垄断，足已使任何稍具常识的人看出这些垄断行业的真正目的。在此背景下，那些以维护法律实施为名，主张彻底扼杀“小产权房”的利益群体，不得不让人怀疑是否也是出于同样的目的。
社会主义应该是公平正义的社会，绝不能允许在社会主义、公有制等神圣的旗号下由少数人、少数群体享受特权而致使社会主义的神圣使命落空。为了防止利益集团攫取政治、经济利益，防止社会群体的分化与社会的动荡，必须坚决进行政治体制改革。笔者认为，政治体制改革的核心在于通过分权防止权力过于过集中，实现法律对权力的控制。虽然，“三权分立”的模式并不适合中国，我们绝不走西方的老路。但权力的分立，通过权力约束权力以防止产生腐败是政治学的一条基本定律，所有法治社会的政治实践均无法逾越，因此，我们应当探索出一条适合中国具体国情的通过权力来制约权力的模式；另外，关于政治体制改革的政府角色定位，笔者认为，当代中国的政治体制改革的图景应确立政府“守夜人”的角色，政府必须彻底退出市场经济的利益链，回归其本来的公共服务提供者的角色。邓小平同志说过，“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少”，[11]在计划经济时代，党和政府一直充当的是家长和全能保姆的角色，整个社会也习惯于依靠政策和指令办事，但政策和指令来自于上层直至最高层，其制定的过程中缺少社会各阶层的充分参与及辩论，长期以往遂导致我们的社会成为一个缺乏反思、反馈和自我纠错机制的社会，中华人民共和国建国后许多政治运动的发动，许多决策的失误的原因即在于此。当代中国，时代发展要求进一步扩大民主、保障人权。因此，应当从宪法保留、法律保留的角度来重新审视具体的法律、法规、规章中对公民宪法基本权利的限制性规定，切实保障公民的表达自由和其他各项宪法基本权利，在此基础上，营造下情上达渠道通畅，政策反馈与纠错机制灵活，充满活力与创造力的社会主义和谐社会。

[参考文献]
[1]李华芳.权利的不平等才是真的不平等[N]. 21世纪经济报道.2007-5-28.
[2]叶檀.无需逼问开发成本 小产权房挑明楼市真相[EB/OL].
http://economist.icxo.com/htmlnews/2007/06/22/1147531.htm
[3][9]周永坤.遏制疯房周氏三板斧[EB/OL]
http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/index.aspx?blogid=265268
[4][美]罗斯科•庞德.法律史解释[M].邓正来译.中国法制出版社.2002.1.
[5][法]罗伯斯比尔.革命法制和审判[M].赵涵舆译.商务印书馆1979.153.
[6][法]埃蒂耶纳•卡贝.伊加利亚旅行记（第2卷）[M].商务印书馆.1982.134.
[7][美]伯尔曼.法律与宗教[M].三联书店.1991.47.
[8]马克思恩格斯全集（第3卷）[M].人民出版社.1960.544.
[10]宋庄艺术促进会（2007年7月16日）. 妥善解决农村宅基地房屋买卖纠纷构建和谐诚信社会[EB/OL]. http://bbs.arts.tom.com/item_461_3049_0_1.html
[11]邓小平.邓小平文选(第2卷)[M].人民出版社.1994.332.


[作者简介]高军，男，江苏淮安人，法学博士、副教授、江苏华东律师事务所律师。联系方式：13585359126；gdhzgaojun@163.com

本文已发表在《延边大学学报》2008年第3期，转载（引）请注明出处，谢谢！



禁止多层次直销的立法研究

周禅 熊焱


摘 要
多层次直销是通过直销商建立的由多层次直销人员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。多层次直销属于直销的范畴，在直销行业中93%公司都采用多层次直销这一营销模式。根据入世承诺，我国政府应当在2004年底取消对外资在无固定地点的批发或零售服务领域设立商业存在方面的限制，并制定与WTO规则和中国入世承诺相符合的关于无固定地点销售的法规。直销就是“无固定地点销售”的主要形式之一。随着入世承诺期限的届满，我国政府面临着开放直销市场的巨大压力。为此，我国政府在2005年8月23日分别出台了《直销管理条例》和《禁止传销条例》，分别对直销和传销范围进行了界定，作为直销类型之一的多层次直销被纳入传销范围被禁止。业界对开放多层次直销市场的希望也随之破灭。近年来，学界对多层次直销的利弊进行诸多讨论，对多层次直销进行批判以及要求禁止的呼声也越来越高。本文主要从法律层面对多层次直销的运作进行了分析，证明了禁止多层次直销的正当性，同时参考了禁止多层次直销国家的立法，对我国禁止多层次直销的相关问题展开研究。本文共分为四个部分来进行分析阐述。
第一个部分是直销与多层次直销，直销（Direct selling）是依靠人员直接接触来完成销售服务过程，其销售对象包括有形的产品和无形的服务，销售场合不依附于传统零售店铺，它的销售场合比传统销售方式有着更广阔的选择，如他人家中、工作场所和聚会场所。直销分为单层次直销和多层次直销，而多层次直销是通过直销商建立的由多层次直销员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。多层次直销具有以下几个特征：直销公司和直销人员之间是劳务合同关系；多层次直销运作中贯穿“熟人”因素；直销人员以“事业机会”吸引下线加入；多层次直销的奖金制度是多层次的；直销人员既是销售者又是消费者。另外，就多层次直销的存废，学界以及各国立法是有争议的，笔者认为禁止多层次直销是正当的。
第二部分是禁止多层次直销的正当性。金字塔计划是为各国公认的非法运作，通过比较，多层次直销与其有同样的运作原理，两者的界限使多层次直销将射幸成分限定在一定的范围，同时延缓市场饱和的趋势。但无论怎样的界限，都无法改变多层次直销的金字塔本质。在多层次直销活动中，直销公司和位于金字塔顶端从业人员取得的高额收入是以广大底层从业人员以及消费者利益损失为代价的，整个体系带有明显的射幸成分。另外从社会公序良俗的角度，笔者以为多层次直销是把从业人员的人际关系网络（亲友、熟人、邻居等）规模化、制度化地运用于商业目的，并以几何级数倍增。这样的营销模式，伤害人与人之间的关系，威胁社会的公序良俗。为了保护从业者和消费者的利益，为了维护社会的公序良俗，应当禁止多层次直销。
第三部分是国外禁止多层次直销的有关立法及评析。除我国禁止多层次直销以外，还有德国、西班牙、丹麦等国家对多层次直销也采取了禁止态度。德国没有专门的立法来禁止多层次直销，它对多层次直销的禁止是通过判例来体现的。其依据的法律条款就是反不正当竞争法和民法条款，反不正当竞争法第6条是禁止金字塔销售的条款，第1条C项和民法138条都是涉及善良风俗的竞争和交易条款。西班牙在其商业交易法中专门对多层次直销和金字塔计划进行了规定，西班牙对多层次直销限制的手段是限制多层次直销的层数，即直销公司和最终消费者之间只能有一个直销人员，此条规定实际上是禁止了多层次直销，只允许单层次直销形式的存在。西班牙的立法和我国的立法有相似之处，我国是禁止团队计酬来实现禁止多层次直销的目标。
第四部分是我国禁止多层次直销的立法评析。我国政府颁布的《直销管理条例》和《传销禁止条例》将多层次直销纳入传销的范围予以禁止。此立法态度有违反WTO义务的嫌疑。笔者分析WTO相关规定以及入世承诺，结合WTO的相关案例和学者的观点，认为世界直销协会联盟的《行为手册》中对直销的定义中并不必然包含多层次直销，并且该《行为手册》对我国立法没有必然的约束力。因此我国政府可以此观点说明我国立法并没有违反相关承诺。另外，笔者通过比较两个条例和有关部门文件，认为这两个条例中也存在一些缺陷，以及我国相关政府部门在实施两个条例中存在一些问题。通过分析这些问题，为我国直销立法完善提供了一些新的思考空间。

关键词：多层次直销 禁止 正当性 立法


一、直销与多层次直销

（一）直销 概述
直销（Direct selling）也称为直接推销 ，是一种在不固定零售点进行的面对面销售 。不同的学者和组织对直销有不同的定义，国外学者认为，直销是指销售人员不通过正常销售场所，通常在家里或者在办公场所，发起和（或者）达成交易以获取订单和给个人消费者提供消费产品（货物或服务） 。世界直销联盟（WFDSA）定义的“direct selling（直销）”为：“直销是将消费类产品或者服务直接销售给顾客的销售方式；直销通常是在顾客本人或是他人家中发生，也可以在诸如顾客的工作场所等其他非商业店铺的地点展开；直销通常是由直销人员通过产品或是服务的讲解和示范来进行。” 美国直销教育基金会（Direct Selling Education Foundation）于1992年将直销定义为：“直销是一种通过人员接触（销售员对购买者），不在固定商业地点，主要在家里进行消费性产品或服务的配销方式。” 这个定义更强调消费性与配销方式。而香港直销协会对直销的定义是：“直接销售与其他如透过电子媒体或邮递的直销模式不同，直销商将产品直接送到顾客家中或工作的地方，为个别顾客或众多顾客对象详细介绍、示范产品的特点与效能，并一一解答他们的疑问。” 台湾学者将直销定义为：“直接于消费者家中或他人家中、工作地点或零售商店以外的地方进行商品的销售，通常是由直销人员于现场，对产品或服务做详细说明或示范。” 我国国内研究机构将直销定义为：“生产企业不设店铺不经过中间商，而通过推销员直接把本企业产品销售给消费者的经营方式。” 笔者认为，直销是依靠人员直接接触来完成销售服务过程，其销售对象包括有形的产品和无形的服务，销售场合不依附于传统零售店铺，它的销售场合比传统销售方式有着更广阔的选择，如他人家中、工作场所和聚会场所。
（二）直销的分类和多层次直销
一般认为，直销包括单层次直销（“Single-level marketing”）和多层次直销“MLM（Multi-level marketing）” 。
单层次直销（Single-level marketing） 也有称为单层次传销，它是指销售人员直接从生产厂家拿货卖给消费者。我国1997年工商行政管理局出台的《传销管理办法》中，对单层次传销做了定义，即生产企业不通过店铺销售，而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式 。也有将其定义为，直销企业通过发展一单层次的直销员，并由直销员将本企业产品直接销售给消费者的一张经营模式 。笔者倾向于后一种定义，因为单层次直销并不一定要限于生产厂家（企业），其他销售类企业也可以组织单层次销售，不仅限于“生产厂家”，因此定义“直销企业”比较合理。
多层次直销又称为“网络行销（Network marketing）”、“结构行销（Structure marketing）”或“多层次传销（Multi-level direct selling）”。美国联邦贸易委员会对多层次销售计划（“Multi-level marketing program” ）作出了这样的定义，“在营销计划中，参加者交钱给计划的组织者以换取这样一些权利（1）发展新加入者，或者通过组织者或其他人发展其他新加入者成为参加者的下线、分支、合作伙伴、奖金中心（income center）或者其它类似的计划组织体;（2）销售货物或提供服务；（3）获取薪酬或奖金；但前提是（a）参加者获取的薪酬主要（primarily）来自于最终商品销售或服务的提供而不是来自于发展其他新加入者，也不是来自于通过发展其他新加入者成为参加者的下线、分支、合作伙伴、奖金中心（income center）或者其它类似的计划组织体，并且（b）这个营销计划要建立和实施一套规则来保证这个计划并不是主要（primarily）通过发展新加入者而不是从事销售来赢利的。 ”有学者将多层次直销定义为：“能够成功地将产品与服务直接销售给消费者、并使独立销售人员或直销商获得收入的方法” 。也有将多层次直销定义为一种直销奖金制度 。直销员有两种取得奖金的基本方法：一是直销员可以经由销售产品及服务给消费者而获得零售奖金；二是直销员可以自直属下线的销售额或购买额中赚取奖金，也可自直属下线之再下线组织的总销售额中赚取奖金。多层次直销是绕过较多的中间环节，由生产厂家或是专门组建的直销公司招聘专职和兼职的销售人员，并进行严格培训，组成直销网络，形成一套严格的管理和激励制度，由销售人员把商品直接销售给顾客的一种零售方式 。我国1997年工商行政管理局出台的《传销管理办法》 第二条中定义多层次传销（即多层次直销）为，它是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。也有定义为，多层次直销是指直销企业通过发展两个层次以上的直销员，并由直销员将本企业产品直接销售给消费者的一种经营方式 。
根据《台湾公平交易法》第8条，台湾地区对多层次传销的定义为，“多层次传销，谓就推广或销售至计划或组织，参加人给付一定代价，以取得推广，销售商品或劳务及介绍他人参加之权利，并因而获得佣金，奖金或其他经济利益而言。前项所称给付一定代价，谓给付金钱、购买商品、提供劳务、负担债务。 ”由此可知台湾地区对多层次传销的定义和多层次直销的定义基本上是一致的，而台湾地区的多层次传销业就是我们早些年称的“传销”。这几个词都是由“Direct selling”翻译而来。正如台湾学者洪顺庆所论述，它是一种透过人员引介的方式，一层一层建构起来的庞大销售网路，也就是一种类似“传”教士布道的“销”售方式，故名传销 。因此他认为，传销这种营销模式是一种缩短生产商与消费大众之间距离的直接物流的方式 。虽然多层次直销被认为是一种物流方式，但多层次传销和传统的物流以及企业常使用的广告、公共关系、人员推销、促销活动都不太相同。笔者认为，多层次直销是通过直销上建立的由多层次直销员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。而本文所探讨的正是多层次直销“MLM（Multi-level marketing）”。
（三）多层次直销的特征
多层次直销有如下特征：
第一，直销公司和直销人员之间的法律关系为劳务合同关系。直销公司和直销人员的关系受《合同法》以及其他相关法律调整，而不是《劳动法》上的雇佣劳动关系，销售人员不是公司的员工，而是独立的销售主体。这种关系使得直销公司省掉大量的人事费用。
第二，贯穿多层次直销的“熟人”因素。直销活动一般在熟人群体中进行，而多层次直销则含有更多“熟人”因素。因为多层次直销发展下线往往要在熟人中进行，从这个角度讲，多层次直销就是利用原有的社会关系，即在社会网络中建立商业网络。以往人们在经济层面上对社会网络的利用多在消费方面，而多层次直销则消费还要利用社会网络去经营，甚至是规模经营。多层次直销将社会网络的利用制度化 。
第三，直销人员在从事销售或服务时，也包括“事业机会”的“销售”。在“直销”过程中，直销人员一般要向消费者介绍两样东西，一是介绍销售的产品或提供的服务，二是介绍作为事业机会的直销计划。通过介绍，向消费者销售产品（服务），或（和）发展吸收消费者（不限于消费者）从事直销事业，成为其下线以获取相应回报。当然，下线要因获取事业“机会”而支付费用。而这个购买的事业“机会”则是和上线拥有几乎相同的权利。所以，笔者认为事业“机会”实际上已作为一项 “标的”在进行销售。
第四，多层次直销的奖金收入制度采用多层次奖金制度。“直销”人员的收入一般有两个来源：一是直销人员直接将产品（服务）直接销售给“最终”消费者而获得的报酬；二是发展吸收下线（直接推荐或间接推荐的新直销人员）以及培训下线所付出的体力和脑力劳动，通过下线把产品直接销售给“最终”消费者后，从下线的报酬中按照公司规定的奖金制度抽出相应的报酬。一般而言，并不是只要推荐了人员就可以获得第二部分的收入。第二部分的收入来源于你所推荐人员的销售收入，要是其没有销售收入，你就不能获得第二部分的收入 。
第五，直销人员既是直销产品的销售者又是直销产品的消费者。直销人员群体是直销产品的一个重大消费者群体，有些公司高达80%的产品是被其直销人员自己购买 。同时直销人员具有身份的两重性。因为两种身份先天的对立性，直销人员有可能会处于一种尴尬的境地。
（四）多层次直销的来源和发展
多层次直销起源于美国，是1945年美国加州的李.麦亭杰(Lee Mytinger)和威廉.卡森伯瑞(William Casselberry)为NUTRILIFE PRODUCTS(朗翠利德产品公司)销售健康食品时设计的一种新型的现代市场营销方法。进入60年代，美国采取多层次直销的公司如雨后春笋般发展，1972年，销售额已达40亿美元。
时至今日，直销己在全球180多个国家和地区存在并得到发展，在世界上很多国家也都存在着这种商品流通模式。而在直销行业中93%公司都采用多层次直销这一营销模式 。为了加强对直销业的规范和监督，有直销模式存在和发展的国家大多制定了关于规范直销的法律法规，并设立了直销的行业自律机构—直销协会。直销的全球性组织—世界直销协会联盟，其旗下现在已包括52个国家和地区的直销协会及欧洲直销协会。据世界直销协会联盟统计，截至2003年世界上共有4700多万人从事直销工作，全球直销行业年零售总额高达856亿美元。
但是在美国，直销公司的总销售额还不到整个零售业的百分之一。所以，美国的直销业其实和中国一样，对经济的影响都很小。但每年大约有500万美国人加入到直销公司，并推荐自己亲密的朋友和家人加入。这对投资于直销公司的那些人的生活确实会产生很大的影响，同时还会产生很大的社会影响。
80年代末期，日本的一家公司—Japan Life首次将直销模式引入中国。这是一家未经过任何部门批准的多层次直销公司，但由于当时中国正处于改革开放初期，对直销模式尚不了解，所以工商行政部门也没有给予干预。这家公司的运作也未对我国社会形成太大的影响。90年代以后，国外各大多层次直销公司开始进入我国，比如安利、如新、玫令凯等公司。
（五）多层次直销的“存废之争”
在直销方式中，多层次直销是最具魅力同时又是最有争议的一种，美国的直销业中约有93%以上的公司采用的就是这种营销方式 。对多层次直销的看法无论在国内还是在国外就还是有相当争议。目前世界存在多层次直销法规的国家中。总的看来，大概有三种形式。一是在专门的直销法中以专章的形式规范多层次直销。如韩国《访问贩卖法》、马来西亚《直销法》、日本《访问贩卖法》等，将多层次直销的规范作为其中的一章。二是专门针对多层次直销进行单项立法，如台湾的《多层次传销管理办法》，英国《1990年金字塔销售法规》，美国一些州的立法。三是散见于其他法律中的规范多层次直销的法律条文。如加拿大《竞争法》中设有“多层次直销”法律条文，英国的《公平贸易法》中设有反“金字塔”法律条文。大多数国家都在立法中确立了反金字塔法律制度、告知制度、冷静期制度、与直销有关的税收法律制度、严格的责任制度。很多国家如西班牙、丹麦、德国、以及新加坡 等对于多层次直销的立法态度不同于以美国为代表的允许多层次直销的国家。他们或通过立法或通过法院判决禁止多层次直销。在允许多层次直销的美国，存在着一些非政府组织，以及一些学者，他们通过各种形式表达多层次直销的危害，力图通过各种活动激起普通民众对多层次直销的防范，以及要求国会、政府通过立法或采取措施禁止多层次直销，甚至对其他国家的立法提供咨询。在国内，学者之间也很有争议 。
二、禁止多层次直销立法的正当性

（一）维护从业者和消费者利益
不同国家法律对多层次直销有不同的态度，各国学者也对此也持有不同的观点，但在对待金字塔计划问题上，大多数国家都认为是非法的,都应被法律禁止。笔者以为多层次直销和金字塔计划一样都应当被禁止，因为多层次直销和金字塔计划一样会侵害从业人员和消费者的利益。
多层次直销和金字塔计划都基于同样的运作原理——倍增原理 。不同国家法律和学者对金字塔计划的定义有不同的表述，但这些表述总是包含着这样一个核心的概念：金字塔计划是由新加入者（新下线）付费（入会费），以取得未来获利（金钱或特殊利益）机会的一种架构组织，但是其获利机会主要却须由该加入者（和前或其后之加入者）再介绍更多人加入这个组织，而不是靠销售商品给最终消费者 。国外学者把金字塔计划分为“纯粹”金字塔计划（Naked pyramid scheme ）和“产品”金字塔计划（A product-based pyramid scheme, PPS ）。“产品”金字塔（PPS）带来的负面影响远比公然的赤裸的“纯粹”金字塔计划要大 。在允许多层次直销的国家，对二者往往设定一些区别的界限，如美国的“主要第（primarily）”标准，以及“10个消费者、70%标准、9成退货”标准。笔者则认为，这些标准只能说明二者在本质上是没有区别，只是在量上作一个划分，以确定界限。立法上，加拿大《多层次传销法》 直接规定，金字塔销售是一种多层次销售方式。在学界，国外学者(Dr. Jon M. Taylor)把金字塔计划和多层次直销看成一个东西，直接称之为多层次金字塔计划（MLM pyramid schemes）。
多层次直销不是一个“事业机会”。
首先，绝大多数从业人员都处于亏损的边缘。倍增原理表现在整个从业人员体系上就是一个金字塔架构。处于顶端和位于底端的从业人员完全不同，根据数学计算（在理论模型上），95%的人都会处于整个体系的最低两层，而这两层的直销人员是不可能获得他们理想收益的，实际运作情况则有美国的统计为证，98%的人在除去各项支出费用以后收入基本为零 。成功的人就是顶部的不到5%的人，95%人却处于这个等级结构的底部。它抓住了直销人员（包括拟直销人员）的侥幸心理，因为每个人会侥幸自己能成为那个5% 。维持这样一个既稳定又具有良好发展性的金字塔结构体系是需要一个合理的奖金制度来支撑的。而多层次直销公司（包括金字塔公司）销售的产品就是公司的奖金制度 。
多层次直销和金字塔计划根据同样的原理进行运作，并且从业人员的成功率如此之低，为什么还有许多人参加多层次直销呢？笔者以为，直销人员都想成为金字塔体系中5%的侥幸心理，在法律上则可表述为整个运作具有射幸成分。射幸合同作为一种民事合同，它属于双务合同的范畴，也即缔约双方负有相互给付的义务。但与一般双务合同相比，这种相互给付有其特殊性，即一方的给付并非等价物而是寄于未来的不确定的偶然性，可能获得巨额利益也可能一无所获。射幸合同的交易对象是“机会”或者说是“希望” ，罗马法学家把与射幸合同有关的买卖活动正确地称为“买希望”（emptio spei） 。一方当事人支付一定的代价所得到的只是一个“机会”或一个“可能性”。在多层次直销中，直销人员在被推荐加入某多层次直销计划，通过支付一定的代价购买必要的产品，参加培训会议，以获得事业成功的机会。而事业成功则依靠的是下线的销售额，而下线发展数量的多少决定着下线销售额的大小，进而决定着上线的奖金额度。直销人员单单靠效率低下的面对面销售，是不可能进入多层次体系中的高收入群体的。要想获得高收入，只能“发展”大量的“下线”队伍，提高销售额。“下线”队伍的数量以及整体的销售额支撑了直销人员所购买的 “机会”或“可能性”。直销人员支付代价进入这个体系，另外再支付代价参与该体系的各种活动，去建立自己的下线，如果他们的下线表现不好，没有销售额，那么他们就只能承担不能收回代价，付出大量无效劳动的后果。在发展下线上，很多人认为发展下线可以赚的利润，实际上他们并不知道这个体系中已经存在多少直销人员，他们存在多少（潜在）下线。一般认为，射幸合同的后果往往致使一方获得丰厚的收益，同时导致另一方遭受惨痛损失，可以说一方的幸福是建立在对方痛苦基础上的，有高昂的道德成本，不利于善良风俗的培育和社会稳定 。
其次，这种金字塔架构体系必然导致市场饱和。德国法院在判决中考虑了这样一个因素，那就是随着越来越多的人加入到这个这种多层次直销体系中来，持续找到新消费者的机会会越来越少，加入体系越晚，成功的可能性就更小。这就是因为几何倍增原理导致的市场饱和。在美国就有类似的情况，比如安利公司在美国已经发展多年，人们对安利公司都相当知晓，以至于美国有这样一句话，“人们都厌倦了（tired of）安利”。于是安利公司又重新组织了一家公司就是捷星公司。笔者认为安利公司在美国就有一种市场饱和趋势。
所以，美国区分二者的标准只能表明二者具有同样的运作原理。按照美国《反金字塔促销法案》对金字塔计划的定义 ，二者的界限 —从发展下线所获的报酬不超过50%为合法 ，只是将射幸成分限定在一定的范围，同时延缓市场饱和的趋势。但无论制定怎样的界限，都无法改变多层次直销的本质。在多层次直销活动中，直销公司和位于金字塔顶端从业人员取得的高额收入是以广大底层从业人员以及消费者利益损失为代价的。所以要保护从业人员的利益和消费者的利益免受损失，禁止多层次直销是唯一的选择。
从业者中有一个特殊的群体——业余从业者。多层次直销易引发欺诈及其含有的射幸成分首先伤害的是业余从业者的利益。业余从业者的加入往往基于对整个体系缺乏理性的认识，或者基于侥幸的心理。直销人员在招募活动中往往向“下线”展示自己的收入情况以说明参加直销活动的优越性。变相的作出高额利润承诺。这样很容易导致业余从业者的利益受到损害。什么是业余从业者呢？德国法院理解的业余从业者（amateur），是指没有商业从业经验，容易被高额利润所吸引，而不考虑运作成本的个体从业者，而事实上获得高额利润的人只有很少的一小部分人 。它是德国法院考虑多层次直销非法的一个重要因素，业余从业者不知道真正的商业活动，并且容易轻信公司或“上线”直销人员提供的数据，以及在他们失败后更容易产生强烈的挫折感。一般而言，直销人员从公司获取的奖金中根本没有扣除直销活动的成本和费用，如果通过扣除这些支出，下线会理性的发现，直销活动并不像“上线”描述得那么有吸引力。这也揭示了高达70% 的直销人员在加入直销公司不久后又退出的原因，他们发现实际的直销活动并不像他们加入前心目想象中的“事业机会”。当然他们的理性退出是以他们加入直销公司的成本、花费支出为代价的。
奥地利高等法院于1977年12月8日在一个案例中表明了对业余从业者的招募的观点，高等法院不认同对业余从业者的招募。其认为，业余从业者为了获得成功，常常首先联系他们的家人和朋友，个人关系被滥用（misuse）作商业目的，业余从业者为了获得商业成功所带来的利润，很轻易地被招募进多层次销售组织。奥地利法庭根据不同的情况来考虑劝诱业余从业者是否非法 。在某些特定的商业领域，比如，书刊报业市场，通常不被认为是非法 。同时，芬兰和瑞典法庭同样强调对没有任何产品知识以及商业经验的业余从业者的保护，他们必须要被详细地告知他们所拥有的权利和义务。总的说来，考虑对业余从业者的保护和私人领域商业化是经常联系在一起的。