刑法的程序与构造

乔纳森.赫林
楼杰科译


2-1 国家在刑事程序中的作用
民法和刑法都涉及不当行为的责任。同样的行为（如攻击）可能既是被称为民事侵权行为的民事错误，又是犯罪。所以，如果Sam打了Millie，那么可能既有民法上的后果，又有刑法上的后果。Millie可以依据民事侵权法控告Sam要求损害赔偿。警察也可以决定指控Sam犯罪，结果Sam可能受到刑罚的惩罚。这些民法和刑法上的后果是不同的。在侵权案中，追责权归属于受害方，赔偿金支付给受害方以赔偿损失。在犯罪案中，追责权归属于国家并由国家施予刑罚。即使是侵犯被害人人身的犯罪，追责权仍归属于国家，因为犯罪被认为是违反了公共秩序。在英国，13-14世纪时通过由国王的官员和法官执行命令（国王敕令）将刑事追诉权统一于君主之下。严重侵犯秩序的（称为重罪）是侵犯君主罪，起诉以国王的名义提起。此即：严重犯罪由王室法院审理，并以国王的名义起诉。起诉机关称为皇家检察院，案件的官方名称为，例如，The Queen versus Smith，简写为R .v .Smith, 甚至于Smith。
刑法是由国家控制行为的法律，以刑事制裁为后盾。有时法官清楚地认识到了这一点：在描述过失杀人罪所必需的有责性时， Hewart勋爵兼首席法官指出“漠视他人生命和安全就等于是侵害国家的犯罪，行为应受惩罚”（Bateman）。但是认为刑法不关心被害人则是错误的。事实上如今在审判阶段法官可能要求被告人给被害人造成的损害支付赔偿金。这在某种程度上模糊了民法和刑法之间的区别。

2-2 法官在刑事程序中的作用
刑法在很大程度上仍是普通法，即法官法。当然，在最近的150年里，也有一些重要的成文法，但是这些法律在于调整潜在的普通法，不在于根本上改变它。例如，《1957年凶杀法》修改了有关谋杀的法律，但未界定“谋杀”以及谋杀的定义，因此这就仍是判例法上的问题。1968年和1978年的《偷盗法》是个例外，它完全重新规定了有关偷盗的法律；但是即使如此，还是通过解释各种法律条款从而囊括了判例法的主要内容。现在不可能仅看《偷盗法》就能理解有关偷盗的法律，还必须看法律适用的案例。
Simonds子爵在Shaw v. DPP一案的判词中对法官作用的重要性做了明确阐述，在该判词中他否定了法院有权创立新的犯罪但声称法官在履行职责时“作为普通法的仆人和卫士…….在法律的庭院里必须留有余权以实现最高和基本的法律目的，从而不仅维护安全和秩序，也维护国家的道德利益，而且他们有责任保护它免受可能更加隐秘的攻击，因为它们是新异而无准备的。”在该案中，保护公共秩序证明将共谋犯罪扩展至本身不是犯罪但威胁着公共道德的行为（见第18章3），以最高法院的观点，是正当的。在最近的一个重要案子R v. K中，Millet勋爵希望改革法律因为他感到国会未能保证法律符合现行的道德标准。该案涉及（生效）青少年同意性行为的年龄：
“但是同意年龄早已未反映日常生活，并且受人尊敬的国会显然未能履行使刑法与社会需要保持一致的责任。有人劝我说[《1956年性犯罪法》]s.14不同因素的零星介绍，以及国会使该部分法律合理化的连续失败，甚至于某种程度地修改已为法院认同的谬论，意味着即使是在单个犯罪中我们也不应局限于内在的一致性。不公正的代价太高以致无法补偿一致性。”
尽管法官法有优势，但仅在最近高等法院，上诉法院以及最高法院才关注刑法的发展。刑事实践过去常被认为是粗劣的文学作品，很少引起知识分子的兴趣，这就渲染了法官的思想。在最近的五十年里，这种情况已完全改变——刑法引起了学术界的兴趣，上诉法院有力的发展了传统，并且上至最高法院的刑事案件数量也已增加。
或许由于此原因，近年来，相当多的批评直接针对法院，特别是最高法院，作者以及评论员感到法官不是未实现明确性就是未实现一致性。像J. C. Smith等著名的学者已在推究最高法院的“刑事案件中的阴暗记录”，并且质疑我们是否真地可以把最高法院作为刑事上诉法院。在刑法的几个不同领域，学院派法律人对法律应该是什么和法院的判决确立了法律是什么的看法之间存有显著的分歧。用普通法方法在个案的内容中零星地发展法律规则的一个缺点在于对特定案件的“正确答案”的关心模糊了判决所含有的更广的逻辑含意。法官有时感觉学术著作太理论化，也太抽象，并没有为陪审团所需要的明确地解释打下足够坚固的基础。Diplock勋爵（在判决中对上面有关最高法院判决质量的引用作出了反应）否定了由法律作者表述并为上诉法院采纳的定义，因为它创立了不适合于陪审团（见Caldwell）的“精美而不切实际的差异”。Reid勋爵在Haughton v. Smith案中，说“法律的生命血液不在于逻辑而在于常识”，Salmon勋爵在Majewski案中也使用了相似的词，两案都引来了学术界的诸多批评。这样的批评有时是有效的。Glanville Williams教授在一篇论文中指出Bridge勋爵在案件中推翻了最高法院早先的判决：“他批评判决的用语……不是显然合适的，而是荒唐的，由于这个原因，而不承认批判的力量并且无礼地不承认自己已从它那里得到了帮助（Shivpuri案）。”但是近些年，这对法官而言日益变地普遍起来，特别是在最高法院，法官在刑事案件中仔细地分析学术著作，有时产生了更长更谨慎合理的判决。当然，这并不意味着学术界已停止了对最高法院某些判决的批评。

2-3 法官与陪审团
某些刑事审判在法官和陪审团前进行（这被称为诉状审判，在王室法院审理），但是多数刑事案件由治安法官简易审判。即审之罪与可诉之罪的区别将在下面第2章5. 治安法官中解释，在治安法官审理案件时，他们把法官和陪审团的功能合于一身：他们决定提出的任何法律问题（由身为律师的书记员帮助）；决定事实；对事实适用法律作出裁判。依据诉状审判的内容更容易解释这些不同的功能，但相同的原则也适用于简易审判。
如果被告人对犯罪指控服罪，那么陪审团就无作用可发挥，并且进入定罪阶段。服罪的被告人可能受到服罪事实的影响而很可能导致较轻的判决。也可能是如果对较轻罪服罪那么检察官将不进行较重罪的指控；此即平常所谓的“辩诉交易”。如果被告人不服罪，那么法官和陪审团就会发挥完全不同的作用。
法官有义务保证审判依据程序规则和证据规则进行，本质上这是个繁重的任务。法官的功能在于向陪审团解释法律：这是法官在陪审团退席考虑裁判之前向陪审团所做的总结的重要部分。如果在审判期间，检察官，辩护人，或法官自己提出法律问题，那么法官就必须对此作出裁决。陪审团必须从法官处获得法律。被告人可能在裁判后通过上诉至上一级法院向法官对法律的裁决提出挑战。治安法官对法律所作的判决总是可以在上一级法院中受到挑战，或者是王室法院或者是高等法院。
陪审团的功能在于决定事实问题以及将法律适用于事实从而对被告人所面对的指控作出裁决。指控用正式文件陈述，称为诉状，简单地说，就是详细地说明被告人所面对的指控的性质，特别包括被指控的犯罪。检察官和辩方对案件的某些方面很可能有相同看法。例如，被告人可能承认他在犯罪现场，但否认他打了被害人。在这样的案件中，很明显陪审团将关注那些具有争议的事实问题。
陪审团仅考虑被告人是否实施了被指控的犯罪。例如，如果被告人被指控刺伤被害人，而在他的供词里被告人承认偷窃，但否认刺伤被害人。陪审团不能转向作出偷盗罪的判决，因为只允许它考虑指控被告人的犯罪。但是，有时如果被告人被指控重罪但包含着较轻罪的要素那么陪审团可以转向作出较轻罪的判决。例如被告人被指控谋杀，如果陪审团判定尚未证明被告人有杀害或造成严重伤害的意图，那么它就可以判决被告人过失杀人罪。如果真是这样的话，法官就会告知陪审团。说陪审团根本不关注法律不是事实。如果那样的话，那么“裁决”就仅仅是陪审团认为发生了什么的一系列事实陈述。裁决是法律适用于事实从而得出有罪或无罪的结论。
陪审团功能的重要方面在于决定发生了什么：例如，证人是否讲述了真相；或者是被否定的鉴定是否可靠。“发生了什么”不仅包括行为（被告人所做的）也包括涉案人员的心理状态，特别包括被告人。例如在强奸案中，陪审团不得不决定性交是否发生；那时被害人是否同意（她的心理状态）；还有，如果她没同意，被告人是否知道她没同意（他的心理状态）。有关心理状态的问题经常被称为主观问题（见第1章4）。当然，陪审团不能看到心理，而且即使可以，那也是实施被指控的犯罪时的心理状态，而不是审判时的心理状态。所以陪审团就不得不依赖外在的证据，包括所做的，所说的以及周围的情况。有时从事实得出的推断具有压倒性优势：如果被告人用枪近距离的指着被害人，然后开枪，陪审团很容易推断被告人至少意图伤害。但是这种推断可能被其他证据替代（见例Lamb），而重要的是记住陪审团最终关注的是被告人的实际心理状态，而不是陪审员自己所认为的。
陪审团不仅处理发生了什么的事实：同样要求它决定“处在这种情况中的理性人会做什么？”或者“理性人会称这本书为色情读物吗？”等问题。当刑法造成这些问题时，就会设置客观标准，陪审团作为理性人的代表评价和运用这些标准。陪审团以被告人违反理性人会做什么和想什么的看法衡量他的行为。
陪审团功能还有一方面是决定法条所用词语的含意。有时这些词语或者由法条定义，或者由法官定义。在这些案件中，定义就是法律问题，陪审团必须使用：陪审团不可以说不同意既定的定义并且使用不同的定义（如果这样，并且给被告人定罪，那么裁决可能被上诉）。一个例子是《1968年偷盗法》所用的“财产”一词的定义，在法条中已作出特定的技术定义（见第11章）。但是，有时词语既未被法条定义也未被法官定义，那么陪审团就必须以它所理解的运用它们。现代法律趋向于使用，可推测，简单，非技术性的语言，法官在使用时日益避免给出词语的完尽定义。他们会说这些是平常的日常用语，可以期望陪审团在没有定义的情况下理解和运用它们。同样来自《1968年偷盗法》的例子，是“不诚实”一词。这种简单词语的使用不限于法条使用的词语：像谋杀等普通法犯罪的“故意”的含意就是另一个例子。法官愿意解释陪审团如何可以从证据中推导出故意，但不愿定义。这样做的利弊将在本章的热点中讨论。

2-4 证明责任
刑事审判的基本原则是检察官必须证明案件：虽然看证据被告人似乎有罪，但在证明有罪之前被告人是无罪的（Woolmington案）。检察官必须证明案件超过合理怀疑，法官必须引导陪审团除非确信所有的犯罪要素都已证明否则就不得定罪。“超过合理怀疑”一语是表达陪审团必须确信被告人有罪思想的习惯方式。它比民事案件中的证明标准高，如疏忽大意的行为，仅要求“概率平衡证明”：结论是原告的事实陈述要比没有更可能。因此在刑事案件中陪审团很可能相信被告人实施了犯罪但是如果对他有罪还有某些怀疑那么仍可以宣告他无罪。在这种情况下，被告人可能没有犯罪的罪责，但是要承担民事损害赔偿责任。
法官不能直接定罪，因为只有陪审团才能认定事实以及将法律适用于事实。但是法官可以恰当地说“如果你发现事实是这样的那么就应宣告无罪，但是如果你发现事实是那样的那么就应定罪”。法官可以直接宣告无罪：有时法官有义务告诉陪审团，作为一个法律问题，即使陪审团相信检察官证据中的每一个词，还是没有足够的证据证明定罪正当。法官同样保证遵守证据规则并且可以排除那些不可采用的证据。法官可以直接宣告诉状指控的某一犯罪（“罪状”之一，指控的一个犯罪）不成立而把其他的留给陪审团。有时这可以通过说检察官既有举证责任—提供足够的证据证明留给陪审团的案件—也有证明责任—证明超过合理怀疑而得到解释。举证责任在于使法官满意，证明责任在于使陪审团满意。
这两种责任总是给予检察官吗，或者有时它们可以给予辩护方吗？重要的在于记住已述原则：在审判结束时，为了获得定罪，检察官就必须证明所有的犯罪要素。但是，这并不意味着检察官必须反驳被告人可能提出的每一项辩护理由，诸如缺乏故意或明知，自我防卫，激怒，醉酒，胁迫等等。如果这样的辩护由检察官依事实提起，那么法官将依据有关辩护的法律引导陪审团思考。如果辩护理由未由检察官的证据所揭示，以及如果检察官未使法官拒绝让陪审团考虑该辩护，那么被告人有责任举出足够的辩护证据向陪审团证明留下辩护理由是正当的。这仅是举证责任：被告人不必证明辩护理由。多少证据才足够取决于辩护理由的性质。如果被告人否认犯罪要求的明知或故意，那么他自己的证据就足以给陪审团了。但是在无意识行为案中，例如，被告人声称他不能控制自己的行为，法院就要寻找医疗证据来支持被告人自己的供词（见第3章6）。如果被告人未提供任何辩护证据，那么他使自己处于定罪的危险中，因为检察官更容易履行证明责任了。如果法官将辩护交于陪审团，那么检察官为了获得定罪就有责任反驳该辩护。
该规则有一例外（虽然我们将在第19章讨论认为这些例外违反了《1998年人权法案》的观点）。在证明某人患精神病前推定其精神正常，所以如果被告人提出普通法上的精神病辩护或法定的减责辩护，那么他就有证明责任，这两者均否定被告人的法律能力（见第10章和15章对这些辩护的讨论）。也有法律创立的犯罪明确地将证明责任给予被告人的情况（见Healy,1987）。在给予被告人证明责任的所有案件中，要求的证明标准比对检察官的要求低：是概率平衡证明，而不是超过合理怀疑。
让我们将这些原则运用于一例。Jack被指控谋杀Jill并且不服罪。检察官必须证明谋杀的要素：Jack致使Jill死亡，Jack意图谋杀Jill或者至少意图导致Jill严重伤害。检察官举出Jack在离Jill四码远处用左轮手枪向Jill开枪的证据。这可能包括证人看见事件的证据以及法医的鉴定证据，诸如在Jill身上找到的子弹与Jack的左轮手枪的子弹一样。检察官也需要证明枪击致使Jill死亡，这就是尸体解剖的医疗证据。然后检察官需要证明Jack的心理状态：Jack意图杀害或者严重伤害Jill。检察官可以根据Jack在那时的行为（Jack近距离枪击Jilly,陪审团可以推断出对其行为唯一可信的解释是他意图杀害她）或言词来判断。还有其他间接证据，诸如有关动机的证据（例如Jack可从Jill那里接受大笔遗产）。
在检察官陈述后，被告人可以提交“无须答辩”，主张检察官没有令人满意地履行举证责任。法官必须决定是否所有的证据都对Jack不利，换言之，如果证据可以相信或没被否定是否有足够的证据定罪。如果被维持，那么法官就会让它继续：他不直接宣告无罪，因为检察官将满意地履行举证责任。面对“可以答辩”，Jack就有选择的机会。他完全可以拒绝辩护，而不对检察官的证据作另一番解释。这是可能的，但与无罪辩护不合，并且可能意味着定罪。因为陪审团没有理由怀疑检察官的证据。定罪不是不可避免，因为陪审团没有义务相信检察官的陈述无可挑剔而且可能认为对Jack有罪仍有合理怀疑。
Jack可以反驳有关他枪击Jill或者枪击导致死亡，或者他意图伤害Jill的（或者所有这些）检察官证据。或者Jack可能承认这些事实，但提出辩护理由：主张他的行为是正当的因为他是自我防卫；或者是可宽恕的因为Jill激怒了他使他失控。他必须举出证据，包括自己的供述支持自己的主张。这就是他的举证责任，如果他没有举出任何证据（和对同意的事实没举出证据）法官不会让陪审团考虑辩护理由。如果辩护理由交于陪审团，检察官除证明指控谋杀的所有要素外，还必须反驳辩护理由（例如Jack在自我防卫）。如果Jack以精神病或减轻责任辩护，他就必须依据该辩护的法律定义证明它。
辩护结束时，法官向陪审团作总结，告诉他们检察官必须证明的犯罪要素，并且概括证据。法官向陪审团指出案件的问题，检察官和被告人之间的分歧，并且解释证明责任。然后陪审团决定事实（发生了什么？），将法律适用于事实（这是谋杀吗？）从而得出结论。

2-5 犯罪分类
划分犯罪的基本分类是诉状审判之罪，简易审判之罪，和可以前任一方式审判之罪。第一类是较严重的犯罪，诸如谋杀，过失杀人和强奸。它们在王室法院的法官和陪审团前审判。相对较轻的犯罪诸如许多交通犯罪，属于第二类，由有限判决权的治安法官审理。第三类是那些像偷盗等依据情况严重性可相当不同的犯罪。它们既可诉状审判又可简易审判，选择在治安法官法庭作出。治安法官或被告人可以主张诉状审判；只有当他们达成协议时才可进行简易审判。对治安法官而言，选择取决于指控的严重性，如检察官陈述中所表明的，以及案件看上去是否可能提出最好能由法官决定的法律难题。对被告人而言，选择取决于许多事实：简易审判更快更便宜（这可能很重要，如果被告人被要求对法律援助作出贡献）；虽然治安法官可以，如果他们已判刑，决定将判刑的罪犯交于王室法院，但是王室法院可以作出更重的判决；特别是如果辩护在于反驳警察证据，那么治安法官更有资格定罪。两种审判适用的程序不同，判刑权不同，上诉权不同，但是无论被告人是在王室法院或治安法官法庭被审判，犯罪（本书所涉及的）的定义不变。
更早的分类是重罪和轻罪。这种分类已由《1967年刑法法》废除，在此提到仅因为有时对重罪和轻罪作出判决时仍可参考，否则可能让人莫名其妙。《1967年刑法法》也创立一个可逮捕之罪的概念。现在这在《1984年警察与刑事证据法》s.24得到了界定，该法包括了所有最高刑五年以上的犯罪（也包括某些其他的特定犯罪）。当某人在实施可逮捕之罪时，警察和公众均可以进行无证逮捕。警察对可逮捕之罪和非可逮捕之罪有更广的权力（《1984年警察与刑事证据法》s.24与s.25）。

2-6 刑罚
与讨论犯罪行为的定义相比，刑罚理论更关注讨论量性，在本书中我们不打算详细地讨论量刑。但是犯罪的定义及其刑罚是有联系的。很少能找到认为有罪的被告人不适合于惩罚的情况。国家为什么应该惩罚犯罪人的主要理论很出名并且已有许多有关犯罪学和量刑的著作详细地讨论，但是可以简略地概括它们。一种理论是矫正论—刑罚的目的应该是改造犯罪人以便其不再犯罪。另一种理论是预防论—通过刑罚的威慑预防犯罪人和其他潜在犯罪人犯罪。还有一种理论是无能力论—应该阻止犯罪人犯罪，典型的是通过监禁阻止犯罪。目前的主流理论是“该当”或报应理论。该理论认为被告人应受到适合于他们应受谴责程度的刑罚，这是《1991年刑事司法法》背后的主要哲学依据，该法是主要的量刑法之一。在刑罚史的不同历史阶段，量刑均在这些理论间摇摆，毫无疑问的是四种理论都影响者量刑者，即使它们在某种程度上发生着冲突。

2-7 法律改革
修改刑法，像其他法律一样，取决于《国会法》。在近三十年来，国会十分依赖于两大委员会的工作和报告：1959年设立的刑法修改委员会；和1965年设立的法律委员会。两委员会的报告经常附带着可能形成立法基础的法案草案。这些成功的报告，纯粹以它们是否已被实现来判断，已经混合；一些，如刑法修改委员会有关偷盗罪的报告（1966年，Cmnd2977，第8号报告）或者是法律委员会有关未遂犯的报告（1980年第102号），都已经实现；其他的，如法律委员会有关犯罪的心理因素的报告（1978年，第89号）以及最近法律委员会有关刑法典的报告（见第2章8），也已实现。
在设想进行较大的法律修改时，就设立了皇家委员会。一个例子是，皇家委员会1981年有关刑事程序的报告最终产生了《1984年警察与刑事证据法》。法律改革的主要问题之一是希望制定刑法典。

2-8 有关刑法典的建议
2-8-1 法典的定义
中国企业境外合资项目操作指引（三）

阚凤军


　　随着国力的增强及企业实力的提升，我国政府提出实施“走出去”战略，政府各个部门也出台具体的政策，引导和鼓励中国企业按照国际通行规则在境外投资并购，逐步企业做大做强的战略目标。中国企业对外投资的热情很高，但不可否认的是大多数企业仍然缺乏境外投资经验。本文结合作者所参加的一些境外重大合资项目及相关问题的理解，就境外合资项目的操作需要考虑的事项以清单的形式提出粗浅的建议，供感兴趣的企业及朋友参考。

1. 合资公司董事会/管理层
1.1. 董事会由多少董事构成，每一方派遣的董事？
1.2. 每一方是否有权利免除董事职务，董事会本身是否有权任命额外的董事？
1.3. 合资公司采取监督及执行双层董事架构是否合适？
1.4. 董事会决议是简单多数还是绝大多数表决通过？
1.5. 哪一方担任董事会主席，该主席在董事会表决出现僵局的情况下，是否有权投票？合资各方是否有权轮流任命董事会主席？
1.6. 董事是否可以授权他人代为行使权利？
1.7. 董事会召开的地点及频率？
1.8. 董事会会议通知及人数的要求，如果为满足法定人数如何处理？是否可以通过书面决议的形式采取行动？
1.9. 合资公司是否会与核心雇员签订雇佣协议及发明转让协议等？
1.10. 合资公司是否会为公司关键管理人员提供通行的激励政策？
2. 股东会会议
2.1. 股东是否有决策权，如是，召开股东会会议的通知及人数的要求等？
2.2. 股东会召开的地点及频率？
2.3. 股东会对具体事项表决的比例及程序？
3. 少数股东利益保护
3.1. 在一些特定事项决策过程中，少数股东能否获得下列保护：
3.1.1. 一致同意表决
3.1.2. 特定比例的表决通过，如90%
3.1.3. 否决权
3.1.4. 股东按照股份列别分类表决权
3.2. 少数股东权益保护机制在何种情况下启动：
3.2.1. 变更合资公司成立的目的
3.2.2. 变更合资公司的商业计划
3.2.3. 修改合资公司公司章程
3.2.4. 任命其他管理人员及签订雇佣协议
3.2.5. 非按照通常管理完成某一交易或其他财务支出
3.2.6. 收购、剥离或与其他实体进行合并等
3.2.7. 进行重大贷款、提供担保等
3.2.8. 批准合资公司与关联公司之间的交易或有关安排
3.2.9. 合资公司向合资各方融资
3.2.10. 向合资各方进行分配或回购各方持有合资公司的股权
3.2.11. 任免公司注册会计师
3.2.12. 引入新的股东进入合资
3.2.13. 启动合资公司的清算、解散、歇业、破产程序等
4. 陈述保证
4.1. 合资各方需要做出的陈述与保证？
4.2. 合资一方是否需要就其违反陈述保证条件向他方股东赔偿，该赔偿是否有上限限制？
5. 限制性承诺
5.1. 合资一方是否被限制与合资公司进行竞争？包括地域限制及其他限制。
5.2. 合资各方是否需要向合资公司提供商业机会？
5.3. 合资各方能够在多大程度上接触或使用属于合资公司的秘密信息？一方是否向另一方负有保密义务？
6. 行政管理