西安市预防职务犯罪条例

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西安市预防职务犯罪条例

陕西省西安市人大常委会


西安市预防职务犯罪条例

(2003年5月29日西安市第十三届人民代表大会常务委员会第七次会议通过2003年9月28日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议批准)

第一章 总 则

第一条 为了加强和规范预防职务犯罪工作,保证国家工作人员依法履行职务,促进廉政建设,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的预防职务犯罪工作。
第三条 奉条例所称的预防职务犯罪,是指为防止国家工作人员贪污贿赂犯罪,国家机关工作人员渎职犯罪、利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪以及其他有关重大犯罪所进行的活动。
本条例所称的国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员,国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依照法律规定从事公务的人员。
第四条 预防职务犯罪工作应当坚持标本兼治、综合治理的方针,加强教育,健全制度.严格管理,强化监督,采取单位预防、专项预防、社会预防等多种方式,开展预防职务犯罪工作。
第五条 开展预防职务犯罪工作,应当遵守法律、法规,维护国家机关和国有企业、事业单位、人民团体的正常工作、生产秩序。
第六条 市、区县预防职务犯罪工作领导小组负责组织、领导、协调预防职务犯罪工作,下设的办公室具体负责日常工作。
预防职务犯罪工作实行单位负责,检察机关指导、监督,有关职能部门配合,社会各界参与的工作机制。
第七条 预防职务犯罪工作实行领导责任制。单位主要负责人对预防职务犯罪工作负总责,其他负责人根据分工各负其责。
第八条 对预防职务犯罪工作成绩突出的单位和个人,应当予以表彰、奖励。

第二章 预防职责

第九条 国家机关、国有企业、事业单位、人民团体开展预防职务犯罪工作应当履行下列职责:
(一)制定预防职务犯罪的具体措施并组织实施;
(二)将预防职务犯罪工作纳入培训教育计划,对工作人员进行思想政治教育、廉政教育和法制教育;
(三)建立健全内部管理制度,对容易发生职务犯罪的岗位和环节进行监督和制约:
(四)执行预算外资金、行政事业性收费和罚没收入等管理规定;
(五)实行单位负责人经济责任审计制度;
(六)接受有关部门的指导、监督,如实提供有关情况和资料;
(七)督促、检查所属单位的预防职务犯罪工作;
(八)及时向司法机关穆送涉嫌职务犯罪案件;
(九)交流有关预防职务犯罪工作的信息;
(十)履行预防职务犯罪工作的其他职责。
第十条 各级人民政府及其职能部门应当依法行政,实行政务公开,接受社会监督。
建立健全对政府采购人员、采购代理机构及其工作人员的制约机制,加强政府采购的监督。
第十一条 司法机关在履行审判、检察职责中,应当加强和完善监督制约机制,实行审务公开、检务公开等制度,确保司法公正,预防职务犯罪。
第十二条 国有企业、事业单位应当建立重大投资、资产处置、资金调度及其他重要经济活动的决策、执行的监督制约机制。
国有企业、事业单位应当建立健全预防职务犯罪工作机制,加强对人事、财务、供应、销售等重要岗位人员的教育、管理和监督。
第十三条 国家工作人员应当奉公守法,廉洁自律,防止下列行为的发生:
(一)借选拔任用国家工作人员之机谋取私利;
(二)利用职权或者职务上的影响,干扰司法机关、行政机关依法履行职责;
(三)干预建设工程的招标投标、经营性土地使用权出让、房地产开发及物资采购活动,从中谋取私利;
(四)违反决策程序决定经济方面的重大问题、重大项目和大颧资金的安排使用;
(五)利用职权要求有关单位给自己的配偶、子女或者其他亲友贷款、拨款、借款或者提供担保;
(六)纵容包庇配偶、子女或者其他亲友和身边工作人员进行违法、违纪活动;
(七)利用职权侵犯公私财产所有权;
(八)利用职权实施非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查、非法限制人身自由;
(九)法律、法规禁止的其他行为。

第三章 监督保障

第十四条 建立由检察、监察、审计机关和法院及其他行政机关、相关单位参加的预防职务犯罪工作网络和联席会议制度。
第十五条 预防职务犯罪领导小组的职责:
(一)负责组织、领导、协调、指导、检查预防职务犯罪工作;
(二)制定预防职务犯罪工作的计划和实施方案;
(三)开展预防职务犯罪的宣传教育;
(四)研究制定预防职务犯罪的对策和措施;
(五)交流预防职务犯罪工作信息和有关情况;
(六)总结预防职务犯罪工作经验,表彰先进;
(七)通报预防职务犯罪工作情况。
第十六条 检察机关应当指导、督促职务犯罪多发行业和单位制定行之有效的防范措施,健全监督制约机制。
检察机关根据预防职务犯罪工作需要,可以在重点职能部门和系统、行业、单位设立预防职务犯罪工作联络点,开展多种形式的预防职务犯罪活动。
第十七条 检察、监察、审计机关按照职责对下列事项可以开展专项预防:
(一)重点建设项目的预算决算、招标投标、发包承包;
(二)国债资金及其他资金的使用;
(三)国有资产处置:
(四)基金收支情况;
(五)土地使用权出让、转让:
(六)政府采购;
(七)彩票发行;
(八)其他有必要开展专项预防的事项。
第十八条 检察、监察、审计机关针对有关单位存在的问题,应当提出检察建议书、监察建议书、审计意见书,送达被建议单位,同时抄送其上级机关或者主管部门,督促整改。
收到建议书、意见书的单位应当及时整改,并将整改情况在规定时限内书面报告提出建议、意见的机关。
第十九条 司法机关应当结合查处职务犯罪案件,组织开展警示教育、廉政报告会、法制讲座、法律咨询等多种形式的预防职务犯罪宣传教育活动。
第二十条 新闻、文化、出版单位应当宣传预防和打击职务犯罪的隋况,对国家工作人员履行职务行为进行舆论监督。
第二十一条 国家机关、国有企业、事业单位、人民团体应当保障预防职务犯罪工作所需经费。
第二十二条 任何单位和个人对国家工作人员利用职权实施的违法行为,有权控告和举报。
有关部门对控告和举报应当依照规定及时办理,并为控告、举报人保密。
任何单位和个人不得对控告、举报人打击报复。

第四章 法律责任

第二十三条 违反本条例规定,未履行预防职务犯罪工作职责的,由有关部门责令改正;逾期来改正的,予以通报批评;造成严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第二十四条 违反本条例规定,有关单位接到检察、监察、审计建议书、意见书后拒不采纳的,由有关部门责令改正,因不采纳建议、意见致使发生职务犯罪案件的,对直接负责的主管人员给予行砍处分。
第二十五条 违反本条例规定,不移送涉嫌职务犯罪案件的,对举报不及时查处的,或者打击报复控告、举报人的,由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第二十六条 违反本条例规定,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则

第二十七条 本条例自2003年12月1日起施行。

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特殊用工方式之劳务派遣

罗承菊


中文摘要

  本文主要介绍了劳务派遣出现的背景,劳务派遣的三方当事人、三方当事人的权利义务和运作情况,从上述分析中总结出了劳务派遣的优点,但在实践中由于缺乏相应法律法规的指引和约束,使其在实际运作中出现了变异,基于此,新《劳动合同法》诞生了,它的出现,在一定程度上保障了劳务派遣的有序进行, 但相应的法律、法规仍需进一步完善。

Abtract: This article mainly introduced the background ofthe service dispatch, the service dispatch's triparties, the triparties’ rights and obligations and the operation situation.I summarized the service dispatch advantages from the above analysis, however,in practice due to the lack of corresponding laws and regulations’ direction and the restraint ,it makes the service dispatch appear variation in the actual operation. Based on this, new Labor Contract Law was born. Its appearance ,to a certain extent ,safeguarded the service dispatch to carry on orderly, but the corresponding law and regulations still need further improvementmust .

关键字:劳务派遣;三方当事人;三方当事人的权利义务和运作;劳务派遣的利弊;劳务派遣的立法及完善


  劳务派遣是指用人单位即劳务派遣单位与用工单位签订派遣协议,在得到被派遣劳动者同意后,使其在用工单位的指挥监督下提供劳动的用工方式,其显著的特点雇人不用人,用人不雇人;亦称有关系没劳动,有劳动没关系。它最早出现在美国,随后是西欧和日本。我国出现劳务派遣主要是在20世纪70年代末,当时,由于一些来华投资的外国企业或者在华常驻代表机构的组织在中国没有取得法人资格,不享有在中国招聘员工的权利,为了解决这一问题,对外服务公司应运而生。对外服务公司先在中国境内招聘员工并与其订立劳动合同,然后将招聘的员工派往上述企业或者组织。在改革开放后的几十年里,劳务派遣企业大量出现,劳务派遣这一用工方式在我国得到了飞速的发展。但由于缺少相应的法律法规对其加以引导、规范,使得劳务派遣这一制度在实践中广泛应用的同时也出现了很多问题。
  在劳务派遣中主要存在三方当事人,即派遣单位亦称用人单位,被派遣的劳动者和要派单位亦称用工单位。其中被派遣的劳动者是和用人单位签订劳动合同,形成劳动关系;被派遣的劳动者为用工单位提供有偿劳动,双方之间形成的关系具有双重特点即正常的劳动关系和民事劳务关系,亦称为特殊劳动关系;用人单位和用工单位签订劳务派遣协议,受民法的调整,双方形成劳务合同关系。
  三方当事人相互之间的权利义务关系主要通过如下运作体现。用人单位和派遣的劳动者形成的是劳动关系。用人单位对派遣的劳动者负有的义务主要包括签订劳动合同、告知义务即用人单位应当将劳务派遣协议的具体内容告知派遣的劳动者、支付劳动报酬的义务即按月、足量的支付劳动报酬、承担连带赔偿责任的义务即如果违反本法的规定给劳动者造成损害的,用人单位和用工单位应当承担连带责任。由于用工单位与派遣劳动者形成的是特殊劳动关系即双重关系,故其对派遣的劳动者承担的义务较用人单位而言,有其特殊性,这种特殊性主要体现在提供劳动条件、遵循劳动标准的义务,提供同工同酬的义务、支付加班费、绩效奖金,实行正常的工资调整机制的义务等,用工单位这些特殊性义务也与其用工特点——有劳动无关系是相呼应的。
  从上述分析我们可以知道劳务派遣这一用工方式在实践中具有若干优点。主要体现在:一是可以减轻用工企业的工作负担和用工成本,使企业能够集中精力参与市场竞争。劳务派遣在某种程度上是派遣单位和用人单位的分工合作,派遣单位向用工单位派去劳动者,免去了用工单位招聘、入职、离职、签订与解出劳动合同、缴纳各项社会保险等繁琐工作。 二是可以规避一定的用工风险和责任,由于用工单位与派遣劳动者之间的关系是“有劳动没关系”的特点,这就大大降低了用工单位与员工直接发生劳动纠纷的可能性,也就降低了用工的风险和责任。三是有利于用工单位在市场条件下机动灵活地用工。通过劳务派遣有利于实现人力资源的优化配置和管理,为用工单位提供一种“即时需要即时租用的用工机制”。四是形成一种过渡性的用工方式,有利于降低用工单位用工的机会风险。如用工企业因临时之需,适用了一些被派遣的劳动者,用工单位在使用过程当中,发现被派遣劳动者之中有些比较优秀,那么此时就可以根据被派遣劳动者的意愿与其签订劳动合同。五是对派遣劳动者来说,有利于及时了解就业信息,扩充了就业渠道,也有利于下岗职工再就业。
  咋一看来,这种制度设计对三方当事人之间权利义务的规定及运作、对劳动者权益的保护似乎无懈可击。但深究起来我们发现其中问题多多。一是对用人单位的准入条件和资质若没有做相应规定的话,那将会出现大量所谓劳务派遣企业以劳务派遣之名行中介之实,也就不可能顾及被派遣劳动者的利益了;二是被派遣劳动者的权利义务主要是由劳务派遣协议体现的,如果用人单位和用工单位签订的劳动派遣协议和纠纷的解决方式没有明确具体,那么对于保护派遣劳动者的权益可能成为一纸空文;三是用人单位和派遣劳动者签订的劳动合同如果没有约定具体的期限,而是以用工期限为准,那么此时保护劳动者的权益就更谈不上了;四是对于劳动标准和报酬若只是抽象的规定,则对于跨地区劳务派遣的劳动者的权益保护的效果就会?е?跷ⅲ晃迨敲挥忻魅防臀衽汕财笠档男灾剩?衾臀衽汕财笠凳怯霉さノ恢付ǖ幕蛘呔褪怯霉さノ蛔约荷枇⒌幕蛘呤瞧湎率艋?梗?敲词芩鹗У木椭挥信汕怖投?吡恕??br>   基于劳动派遣中出现的这些问题,为了保护派遣劳动者的合法权益,规范用人单位和用工单位的行为,2008年1月1日实行的《劳动合同法》对劳务派遣做了一些规定,使其在一定程度上有法可依,有章可循。以下就结合相关案例和《劳动合同法》的相关条例谈谈我对劳务派遣的理解。
  一是在《劳动合同法》等相应的法规出台之前,对设立劳务派遣企业没有任何“门槛”的限制,没有规定任何准入机制,以致在实际中一些所谓的组织以劳务派遣单位之名行中介之实,从中赚取高额管理费,而由于劳务派遣企业自身承担责任的能力不够,所以当纠纷发生之时,受损害的往往是被派遣劳动者的。对此,《劳动合同法》第57条规定:“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。”由于劳务派遣单位的经济实力和信誉对于劳务派遣的秩序和派遣劳动者利益的维护至关重要,故《劳动合同法》对其做出了首要规定。与此同时,《劳动合同法》也规定了相应的惩罚条款来确保法律规定在现实生活中的践行。该法第92条规定,“劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准3并由行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”。
  二是对于在实践中一些劳务派遣单位为了逃避责任,在劳动合同中不与劳动者约定具体的合同期限,而是将劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议中约定的合同期限或用工时间作为劳动合同期限。如劳动者甲与劳务派遣公司A签订劳动合同,约定劳动合同的期限以用工期限为准。甲遂被派往公司B提供劳动,双方约定甲在B公司提供的劳动时间为1年。后来由于市场需求的变化,甲在B公司的劳动提前3个月完成,故甲与B公司的劳动期限提前结束。由于甲和劳务派遣公司A订立的劳动合同以用工期限为准,以致甲在B公司劳动结束之时,就成为了失业人员。由此可见,这种没有约定劳动期限的劳动派遣极易导致被派遣劳动者的合同期限不稳定,使其随时都可能成为失业人员。针对上述问题,《劳动合同法》 第58条第2款有规定,“劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬” 据此我可以知道排除了劳务派遣以完成一定工作任务为期限的劳动合同的适用,劳务派遣单位不能与被派遣劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
  三是在劳务派遣中,用人单位与被派遣劳动者连续订立两次固定期限的的劳动合同是否可依派遣劳动者的意愿与用人单位订立无固定期限的劳动合同?我认为《劳动合同法》既然规定劳务派遣单位是用人单位,那么劳务派遣单位就应当按照《劳动合同法》的规定履行用人单位的义务,这其中的义务当然包括被派遣劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件时,派遣单位与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。
  四是对于被派遣劳动者享有的劳动报酬条件和劳动条件是以用人单位所在地的标准执行还是以用工单位所在地的标准执行,在新《劳 动合同法》出台之前,一直都存在争议。由于在实践中劳务派遣跨地区、跨行业进行,往往是由经济较为落后而劳动力相对过剩的地区向经济较为发达但劳动力相对短缺的地区进行劳务派遣,用工单位所在地的劳动报酬条件和劳动条件一般要优于劳务派遣单位所在地。有些劳务派遣单位为了赚取其中的差价,就按照用工单位所在地的标准收取了相关费用后,却只按照劳务派遣单位所在地的标准给劳动者支付劳动报酬;有些用工单位提出只按照劳务派遣单位的标准提供劳动报酬和劳动条件。对此,《劳动合同法》第六十一条规定,“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的《劳动合同法》劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。”劳动合同法作出该规定,基本上解决了由于用人单位和用工单位劳动条件和劳动报酬的地区差异带来与劳动者之间的争议,维护了劳动者的合法权益。 
  五是对被派遣劳动者的劳动报酬的确定在实践中经常出现争议。一些用工单位为了减轻用工成本,大量地使用劳务派遣的劳动者,因为在他们看来被派遣劳动者就像使用临时工一样,既灵活又节省成本,因为被派遣劳动者的劳动报酬肯定会低于同岗位正式员工的劳动报酬,同时用工风险也大大降低。就像被派遣到某公司担任文员陈小姐,不管陈小姐工作多么努力,多么出色,她享受不到公司的任何福利待遇,其工资待遇也是全公司相同工作岗位待遇最低的,而且公司领导和同事也常常因为她是劳务派遣来的非正式员工而对她非常冷淡。对此,《劳动合同法》第六十三条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
  六是由于劳务派遣的适用范围在《劳动合同法》实施之前都没有做明确的规定,所以在实践中经常出现一些用工单位为了减少用工成本,减轻其对劳动者应承担的责任,在一些本应使用正式职工的岗位上仍使用被派遣劳动者,无视被派遣劳动者的权益,也不顾用工单位自身的性质。在实践中这种现象愈演愈烈,甚至有一些公立的教育机构都存在此种现象。进来,由于大学扩招,学生数量大增,而老师增进的速度却没有同步跟上,于是一些高校开始外聘教师来完成教学计划。我们暂且不论所聘教师的水平如何,所聘的老师一般是完成授课任务就不见踪影,老师的职责——传道、授业、解惑在这里根本不存在,师生之间的交流也就更谈不上。学校是节约了聘用了老师的成本,但这是以国家栋梁的教育机会为代价的。对此,《劳动合同法》第六十六条规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。2007年12月26日,全国人大常务委员会法制工作委员会行政法室副主任张世诚透露,全国人大法工委已向劳动部给出答复,对劳务派遣用工形式的三原则进行了具体化:所谓辅助性,即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位;替代性,指正式员工临时离开无法工作时,才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代;临时性,即劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。上述规定能在一定程度有效解决实践中出现的关于劳务派遣适用范围出现的纠纷。
  七是对于劳务派遣单位和用工单位之间应该是何种关系或者应该不是何种关系由于在《劳动合同法》出台之前没有相应法律对这一问题做相应的规定。在实践中,有的企业为了降低用工成本,设立劳务派遣公司,将自己的正式员工以改制名义,分流到本企业设立的劳务派遣公司,然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位;有的企业将内设的劳动管理机构易名为劳务派遣公司即一套人马两个牌子,将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业。这类做法严重损害了劳动者的权益,极大地影响了就业也秩序。在北京肯德基工作11年的徐延格就是一个典型例子。徐延格在肯德基工作了10年,肯德基都没有与其签订劳动合同,10年后的2004年6月,肯德基公司人事部贴出一则通知,称“北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司将为员工代发工资,并将为员工上保险,员工与该公司签订劳动合同,不签合同的员工公司将予以辞退……”,这就意味着徐延格只是肯德基公司的派遣员工,其10年的工龄将化为零。2005年10月12日,肯德基公司以徐延格在工作中的小小失误将日其退回时代桥公司,同日,时代桥公司与其解除劳动合同。事后,徐延格向肯德基公司索要经济赔偿金遭拒,理由是徐延格不是肯德基公司的员工。几经周折之后,肯德基公司决定与徐延格和解。但是不是所有的派遣劳动者都如徐延格般幸运呢?答案肯定是否定的。对此,《劳动合同法》第六十七条明确规定,“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”这一规定,一定程度上有效的遏制了这类损害劳动者权益、危害就业秩序现象的蔓延。
  2008年1月1日实施的《劳动合同法》针对实践中使用劳务派遣这一用工方式出现的若干问题做了规定,为劳务派遣能够健康有序的进行在一定程度上提供了法律保障,08年初实施至今,取得了颇为显著的效果,但与此同时,也暴露出了另外一些问题。
  就关于跨地区劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,《劳动合同法》第六十一条规定,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。《劳动合同法》制定之初考虑到在跨地区的劳务派遣中,较为发达地区的用工单位为了降低用工成本,就从欠发达地区引进劳动者,《劳动合同法》为了保护被派遣劳动者的权益,就规定了被派遣劳动者的劳动报酬条件和劳动条件以用工单位所在地的标准为准。但是在实践中,往往并不是只有上述派遣情况,也存在将较发达地区的劳动者派遣到欠发达地区,此时,按照《劳动合同法》第六十一的规定实施就会出现不公平。
关于劳务派遣的适用范围,《劳动合同法》第六十六条规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。此条虽然确定了劳务派遣的范围,但对什么是临时性,什么是辅助性,什么是替代性并没有做明确具体的规定。在实践中,往往被派遣单位或者用工单位所利用使被派遣的劳动者的权益遭到损害。
  关于用人单位能否自行设立劳务派遣单位《劳动合同法》第六十七条规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这一规定在一定程度上有效的遏制了损害劳动者权益、危害就业秩序现象的蔓延。但假使用人单位和用工单位商定甚至串通,用人单位将被派遣的劳动者派往和它商定好的用工单位劳动,为用工单位节省用工成本,劳务派遣单位自己从中赚取了管理费,但被派遣的劳动者就只是派遣单位和用工单位获得利润的工具了。
  关于法律允许劳务派遣单位在劳务派遣中收取管理费,但在实践中往往被劳务派遣单位异化,使这一规定成为其谋取非法利益的合法化保护神。例如,假设每名派遣员工每月的工资是2000元,但实际发到员工手上的只有1500甚至1200元,其中的差价就被派遣单位以管理费的名义赚取。
  关于同工同酬《劳动合同法》第六十三条虽然规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。但是在实践中,被派遣的劳动者虽然与用工单位的正式职工享受同工同酬的待遇,但对于职位的晋升和工资的增长速度与用工单位的正式职工是天壤之别,所以经常出现两个——一个是派遣劳工,一个是正式职工同时进用工单位从事同类工种的劳动者并且前者比后者更勤劳但是几年下来确实后者职位获得晋升、工资得到提高的情形。

  我们强调劳动法是社会法,是谋求社会整体利益的,是侧重保护弱者利益的,是寻求劳资和谐关系的。《劳动合同法》的出台使上述目标向前发展了一大步,但还远远不够,我们还需要更多更具体的措施去达成上述目标。以下我就针对实践中存在的一些问题提出自己的一些拙见:
  首先,我认为对于被派遣劳动者的工资、社会保险费、医疗保险费等费用应设立专门账户,真正做到专款专用,与派遣单位的管理费严格区分开来。
  其次,对于被派遣的劳动者在用工单位劳动,用工单位除了要对被派遣劳动者实行同工同酬外,用工单位对员工相应的考核奖惩制度也应将被派遣劳动者纳入考察范围之内。这一做法表面上看来会扰乱用工单位的管理机制,但从长远看来,这一做法一方面有利于竞争机制的形成,另一方面也能激励被派遣劳动者,使其感受到在企业中的主人翁地位,充分利用自己的聪明才智。
  再次,被派遣的劳动者不要迷信用人单位,不要以为和用人单位签订了劳动合同,自己的权利就有保障了,不要忘了,用人单位自身就是以营利为目的,所以在与其签订协议时,一定要明确细化。
  最后,被派遣劳动者要充分利用《劳动合同法》第六十四条规定的被派遣劳动者享有的参加工会的权利。由于被派遣劳动者的工作具有临时性和经常变动性,劳动关系极不稳定,所以被派遣劳动者与其他劳动者在劳动过程中相比更具弱势,更需要通过参加工会或组织工会来加强自身的力量,从而更好地维护自身的合法权益。
  此外,立法机关在以后的立法中,还要进一步完善《劳动合同法》,使其在实践中得到贯彻落实。还有由于我国幅员辽阔,各地的经济发展水平差异大,为了制定全国使用的《劳务派遣法》,我们可以像发展农村经济政策一样,在典型的地区进行试验,来制定切实可行的法律、法规。

  以上就是我结合《劳动合同法》和相关的书籍对劳务派遣的介绍。

参考书目:①《劳动合同法深度解释与企业应对》第245页到258页,中国法制出版社出版,石广先编著
②《劳动合同法热点、难点、疑点问题全解》第201页到210页,中国法制出版社出版,黎建飞主编
③《劳动合同法的制度与理念》第405页到429页,中国政法大学出版社,郑尚元
参考网站:法律教育网,北大法意,中法网,法律图书馆

西南民族大学法学院学生:罗承菊

上海市实施行政复议条例若干规定

上海市人民政府


上海市实施行政复议条例若干规定
上海市人民政府


(2001年1月9日发布的上海市人民政府令第95号将本文废止)


第一条 为了实施《行政复议条例》,结合本市的实际情况,制定本规定。
第二条 区、县人民政府,市政府委、办、局授权的组织视为该行政机关委托的组织,对该组织的具体行政行为不服而申请的复议,由委托的行政机关的上一级行政机关管辖。
第三条 对市和区、县人民政府设立的非常设机构的具体行政行为不服而申请的复议,由同级人民政府管辖。法律、法规、规章另有规定的除外。
第四条 对两个或两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服而申请的复议,按下列规定管辖:
(一)同一人民政府的不同工作部门所作的共同行为的,由该人民政府管辖;
(二)不同人民政府的相同职权的工作部门所作的共同行为,由其共同上级人民政府主管部门管辖;
(三)不同人民政府的不同职权的工作部门所作的共同行为,由其共同上级人民政府管辖;
(四)不同人民政府所作的共同行为,由其共同上级人民政府管辖。
第五条 复议机关将不属于自己管辖的案件移送有管辖权的复议机关,应向受移送机关发出移送通知书,写明移送理由和移送时间,并附送复议申请书及有关材料。移送机关应同时将移送决定书面通知复议申请人。受移送机关不得再自行移送。
受移送机关审理案件的期限从收到移送通知书之日起计算。
第六条 行政机关因复议管辖权发生争议时,争议双方应当在三日内协商解决。协商不成的,由下列行政机关在三日内指定管辖:
(一)隶属同一区、县人民政府的,由区、县人民政府指定管辖;
(二)隶属市人民政府同一委、办、局的,由该部门指定管辖;
(三)不属本条(一)、(二)项情形的,由市人民政府指定管辖。
被指定机关审理案件的期限从收到指定管辖决定书之日起计算。
第七条 复议机关受理案件后,被申请人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。复议机关对被申请人提出的异议,应当审查。异议成立的,将案件移送有管辖权的复议机关;异议不成立的,书面裁决驳回。
第八条 市人民政府有权审理区、县人民政府管辖的复议案件。
第九条 市人民政府行政复议机构是市人民政府法制办公室。区、县人民政府的行政复议机构,由区、县人民政府依法确定,并配备相应的复议工作人员。
市和区、县人民政府的工作部门,应根据复议任务的需要设立复议机构或在相关的工作机构内配备专职复议人员。
第十条 有共同请求权的申请复议人,人数在十人以上时,可以书面推选代表一至三人申请复议。代表人参加复议的行为对其所代表的当事人发生效力。
第十一条 对人民政府的派出机关作出具体行政行为不服,或对人民政府工作部门设立的派出机构根据法律、法规、规章规定以自己的名义作出的具体行政行为不服而申请的复议,应以该派出机关或派出机构为被申请人。
第十二条 公民、法人或者其他组织不服具体行政行为直接向人民法院起诉,经人民法院终局裁定不予受理,又转向复议机关申请复议的,如果符合申请复议条件的,复议机关应予受理。
第十三条 申请人不服具体行政行为向复议机关申请复议,应当提出与复议请求相应的事实根据。申请复议的具体行政行为是行政机关不履行法定职责的,当事人提出复议申请后,复议机关如证实该具体行政行为存在并认为符合申请复议其他条件的,予以受理。
第十四条 行政机关在一个具体行政行为中,依据不同的法律、法规或规章作出不同的处罚或处理内容的,申请复议期限应按照相应的法律、法规、规章的规定,分别计算。复议机关对未超过申请复议期限部分的申请,予以受理;对已经超过申请复议期限部分的申请,则不予受理。
行政机关根据两个或两个以上法律、法规、规章作出的一个具体行政行为只有一项处罚或处理内容,如果法律、法规、规章规定的申请复议的期限不一致,当事人申请复议时,只要未超过其中最长的申请复议期限,复议机关应予受理。
第十五条 被申请人在收到复议申请书副本之日起十日内,向复议机关提出答辩书。答辩书应当载明下列内容:
(一)被申请人的名称、地址,法定代表人姓名、职务;
(二)答辩的事实和理由;
(三)作出具体行政行为所依据的法律、法规、规章或其他具有普遍约束力的决定、命令;
(四)作出答辩的年、月、日,并加盖被申请人的印章。
第十六条 复议机关认为必要时,可以调查询问与案件有关的组织和公民。复议机关有权收集调取证据。
第十七条 复议人员调查案件事实,应当两人以上共同进行。应当向被调查人出示工作证件。应将调查内容制作成书面或音像等材料。被调查人的陈述笔录,须经被调查人核对后,由调查人和被调查人签名或盖章。
第十八条 市人民政府复议机构和本市其他复议机关在审理时认为具体行政行为所依据的规范性文件有下列情形之一的,须报请市人民政府作出处理:
(一)区、县人民政府制定的具有普遍约束力的决定等文件之间不一致的;
(二)市政府委、办、局制定的具有普遍约束力的决定等文件之间不一致的;
(三)区、县人民政府与市政府委、办、局制定的具有普遍约束力的决定等文件之间不一致的。
区、县人民政府复议机构和本市其他复议机关在审理时认为具体行政行为所依据的区、县人民政府工作部门制定的具有普遍约束力的决定等文件之间不一致的,应向区、县人民政府提出处理意见,区、县人民政府应当及时进行处理。
市或区、县人民政府在对不一致的文件作出处理前,应中止对本案的审理。
第十九条 复议机关复议决定责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的具体行政行为。
第二十条 复议机关在审理案件中,认为被处罚人的行为已经构成犯罪应当追究刑事责任的,如果对刑事责任的追究不影响审理的,应继续审理,并及时将有关材料移送有关司法机关;如果对刑事责任的追究影响本案审理的,应中止本案审理,并将有关材料移送有关司法机关处理,在
司法机关作出最终处理后,再恢复本案审理。
复议机关在审理案件中,认为被申请人的主管人员、直接责任人员违反政纪的,应当将有关材料移送有关行政机关;认为有犯罪行为的应当将有关材料移送有关司法机关。
第二十一条 行政机关对本机关或下级行政机关已经生效的具体行政行为或已经生效的复议决定,除经人民法院判决的外,发现确有错误,违反法律、法规、规章规定的,应予纠正。
第二十二条 当事人在申请复议的同时,又请求被申请人行政赔偿的,复议机关应当在复议具体行政行为的同时,对行政赔偿请求一并作出处理。
第二十三条 本规定由市人民政府法制办公室负责解释。
第二十四条 本规定自一九九一年九月一日起施行。



1991年8月19日