医疗损害赔偿案件适用法律分析

刘忠杰


　　保障人的生命、身体和健康不受非法侵害，及在遭受非法侵害时保障受害者能够及时得到公正赔偿，是现代法治的首要目标。然而，作为社会一大热点的医疗纠纷处理过程中，一些起诉到人民法院要求民事赔偿的医疗纠纷的受害者，却受到双重的伤害，他们不仅受到医疗过失侵权行为的伤害，而且成为不公正裁判的牺牲品，究其根本原因之一在于我国法律体系内部存在着严重的法规冲突，该问题对于人民法院审理医疗过失侵权损害赔偿案件不无影响，各级人民法院在审理此类案件时，认识不统一，司法不统一，值得赞扬的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已明确规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”更大程度地考虑了医患诉讼中处于弱势的患者的利益，扩大了对患者的保护范围，体现了民事诉讼法的司法解释和实体法的有关立法精神和宗旨。笔者认为，人民法院审理医疗过失侵权损害赔偿案件中，应牢固坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则和精神去认识问题，分析问题和解决问题，先试析之。
　　一、确定医疗纠纷案件的性质和案由。
　　案由是案件内容的提要，正确的案由反映了诉讼类别，当事人争议的焦点和案件所涉及法律关系的性质。对民事案件案由的恰当认定，有赖于对案件性质的正确理解，也对案件最终能否得到公正审判至关重要。
　　首先，我们必须明确医疗纠纷的民事纠纷性质，所谓医疗纠纷，是指病员及其亲属与医疗单位之间因诊疗护理发生差错而产生的关于民事权益的纷争，是平等主体之间的权利与义务的争议，涉及到当事人之间的财产关系和人身关系，属民法调整的范围，适用“平等、自愿、等价、有偿”的原则，回避其民事纠纷的性质，不是科学的态度，只能增加适用法律上的冲突。
　　其次，医疗民事纠纷是违约责任与侵权责任的竞合。《民法通则》第一百零六条规定，“公民，法人违反合同或者不履行其他义务的应当承担民事责任。”“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”医患关系的性质，是一种非典型的契约关系。是指医院与患者之间就患者疾患等诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系即医疗服务合同。如果医院一方在医疗过程中，因医护人员的过失损害患者的健康甚至造成死亡后果，属于违约行为，应当承担违约责任。案由应定为医疗过失违约赔偿纠纷。但是，如果从医疗过失行为侵害公民健康权，生命权的角度看，医疗过失无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。案由应定为医疗过失侵权损害赔偿纠纷。按照责任竞合应从有利于受害者进行选择的原则，应当选择侵权责任确定医疗事故责任的性质，从而有利于保护患者的权利，避免患者因不认识医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果。同时也可以使医院方面不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害者予以赔偿，只要有医疗过失即应成立损害赔偿责任，而不必考虑损害结果是否严重到构成医疗事故。最高人民法院于2000年10月30日颁布的《民事案由规定（试行）》中，将医疗过失侵权损害赔偿纠纷确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”的案由，似值得商榷，因为该案由容易使医方、患者、特别是人民法院部分审判人员对医疗纠纷的性质产生理解上的偏差与法律适用上的不当。
　　二、医疗过失侵权损害赔偿纠纷的构成要件及赔偿责任的免除。
　　（一）、医疗过失侵权损害赔偿纠纷应具备以下五个要件：
　　1、加害人必须是医院或者经过卫生行政机关批准或承认的各类医疗卫生技术人员和其他人员。赔偿义务主体必须是医疗单位，只有个体开业的医务人员才对自己的侵害行为所造成的损害结果承担赔偿责任。
　　2、主观过错。表现为行为人在诊疗护理中的过失，体现在负有诊疗护理职责的医护人员的主观状态中，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失，不包括故意。
　　3、行为的违法性，也称侵害行为，表现在以下几方面：（1）违反《民法通则》第九十八条、第一百一十九条的规定，侵害他人的生命健康权。（2）违反《条例》；（3）违反医疗行政管理部门发布的有关规章，办法等；（4）违反医院的有关管理制度、技术操作规程等；（5）违反作为医护人员的职业道德标准。
　　4、医疗过失行为须给患者造成一定的损害后果。这种损害后果表现为患者的健康损害和生命权的丧失。对于受害者的重大精神损害或者因加害人的严重疏忽所引起的精神损害，也应当列入损害后果，并给予民法上的救济。
　　5、医疗过失行为与患者人身损害后果之间必须有因果关系。患者的损害后果必须是医方的医疗过失所致。
　　（二）、医疗过失侵权损害赔偿责任的免除。
　　1、医疗意外，是指医务人员无法预料的原因造成的，或者根据实际情况无法避免的医疗损害后果。
　　2、发生难以预料的，难以避免的并发症的。
　　3、病员及其家属不配合治疗时，如果损害后果完全是由于病员及其家属不配合治疗造成的，则应免除医疗单位或者医务人员的赔偿责任。如果医疗单位和病员（或者其家属）都有不同程度的过错，构成混合过错，由双方分担相应部分的责任。
　　4、因不可抗力造成不良后果的
　　三、医疗过失侵权损害赔偿纠纷应当实行举证责任倒置原则，由医院承担举证责任。
　　医疗过失侵权损害赔偿纠纷属于特殊侵权责任，根据《民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定，受害人在因果关系和过错的要件上不必举证证明，而是由法官推定。受害人只需证明自己在医院就医期间受到损害，如果医疗机构认为自己的医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，或自身没有过错，可以举证证明自己的主张，推翻因果关系推定或过错推定，方可不承担责任，否则因果关系推定或过错推定成立。医疗机构就必须承担损害赔偿责任。其理由是：
　　1、医疗服务具有专业性强，技术性高的特点，在通常情况下，病员及其亲属不可能具备医疗方面的知识，对医疗单位的规章制度，诊疗护理常规不甚了解，一般无法提供证据，证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。
　　2、病员已死亡，或处于昏迷不醒，病情危重状态中的病员是无法举证的，加之病员亲属不可能参与治疗的全过程，由他们举证是不切合实际的。
　　3、从查清案件事实出发，有利于防止和减少妨害举证行为的发生，使法院能够及时正确地查明案件事实。在医疗侵权案件中，许多原始证据为医疗机构所掌握和控制，但是原告与被告存在利益冲突，医院因恐败诉而不提交。另外，医院可以恐吓、威胁、利诱等手段对作为重要证人存在的本院医护人员施加强大的影响，致使其不敢出庭如实作证，实行“举证责任倒置”可使许多问题迎刃而解。
　　4、从人力、物力、财力和专业技术，检测手段而言，医院的举证能力明显强于患者。处于有利地位，如果有条件，有能力收集证据的一方当事人不负举证责任，显然有悖公平原则。
　　四、人民法院审理医疗过失侵权损害赔偿纠纷应查明事实，不能片面分析。
　　首先，应明确医疗事故鉴定结论应属于医疗机构的举证范围。依照《民事诉讼证据的若干规定》，医疗事故鉴定结论是医疗机构证明自己的医疗行为与受害人的损害后果之间没有因果关系或其医疗行为不存在过失的依据，因果关系和过错两个侵权责任要件在这种案件中都是事实推定的，受害人不必对此举证证明，当然应由医疗机构提供这样的证据。而且当受害人证明了医疗行为的违法和损害事实的客观存在，如果医疗机构不举证否定因果关系和过错，法院经审理认为这一推定并不违背客观规律，即使没有鉴定结论也可直接认定侵权责任成立。比如医院在做腹腔外科手术过程中，将止血钳遗忘在患者腹腔内并造成不良结果的，难道还有作医疗事故鉴定的必要吗？
　　其次，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）对有关鉴定问题明确规定，所谓“鉴定结论”是指鉴定人运用自己的专业知识，根据所提供的案件事实材料，对需要鉴定的专门性问题进行分析鉴别后得出的结论，它是民事诉讼七种证据之一种，因而是案件的事实范畴，而不是法律范畴，虽然鉴定结论在查明案件事实中有着特殊的重要作用，但不能认为它优于其它证据，因为鉴定结论只是鉴定人运用自己的专业知识对于专门性问题的认识，这种认识可能受到主观条件和客观条件的影响和限制，所做出的结论也可能有错误，它并非是人民法院据以定案所必须遵循的依据，人民法院应当对其真实性和准确性审查核实后，才能作为认定事实的依据。
　　故公正的医疗事故鉴定结论的产生，首先必须具有中立的医疗鉴定机构，机构的中立才能保证结论的公正。同时，现行的法律法规对医疗事故鉴定机构违规行为的制裁还是空白，医疗事故鉴定本身也需要进行严格的规范。
　　五、医疗过失侵权损害赔偿纠纷中赔偿范围与标准的法律适用。
　　由于按《条例》规定计算出的医疗事故的赔偿范围和标准已明显违背了侵权法的基本赔偿原则——公平和人权保障。因此不应成为赔偿差异的理由。那么究竟执行哪种赔偿标准呢？笔者认为，人民法院在审理医疗过失侵权损害赔偿纠纷中，毫无疑问地应适用《民法通则》第一百一十九条、《消费者权益保障法》第四十一条、第四十二条、以及最高人民法院相关司法解释，如《人身损害赔偿案件的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）规定的赔偿标准对患者予以赔偿。理由为：
　　第一、《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）已明确规定现代法治的一项基本原则，即：不得通过行政法限制人民的民主权利和对人民课以刑罚。
　　第二、《立法法》第七十九条、第八十三条明文规定：“法律的法律效力高于行政法规、地方性法规、规章”，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，。《民法通则》及《消费者权益保障法》分别是全国人大及全国人大常委会制定和颁布的基本法和法律。而国务院颁布的行政法规《条例》并不属于特别法的范畴，二者相比，是上位法与下位法的关系，原本不在同一层面上且无参比性，上位法的效力高于下位法，并不存在所谓特别法的“效力”问题。《条例》作为法规，自始至终不具有优先适用的效力。当《条例》的有关规定与基本法和法律所确立的法律规范，法律原则相违背，它因违背了合法性原则而归于无效。因此医疗过失侵权损害赔偿的范围和标准应完全由《民法通则》、《消费者权益保障法》及最高法院司法解释来规范解决，并应将它们作为赔偿的首要原则，最终裁决权应归于司法。但在司法实践中，一些案件的审理仍以《条例》是新法更是特别法为由，优先适用《条例》，却将《民法通则》位列其次，这显然是十分错误的。“特别法效力优于一般法”“新法效力优于旧法”，仅是针对同一制定主体制定的法的适用而言，该两项原则对于不同主体制定的不同等级的法不能适用。
　　第三、《条例》只是规范卫生行政部门对医疗事故行政处理的，是据以追究责任医院和医护人员行政责任的依据。人民法院依法独立行使审判权审理医疗事故侵权损害赔偿案，虽与行政部门的“医疗事故处理”有一定联系，但却是性质迥然不同的行使国家审判权的活动④，法官的裁决才是终局性的，才具有最终的法律效力。法官应只服从法律，而不能听命于行政机关，当然包括《条例》，这是法治的原则，决不能有丝毫动摇和含糊。
　　第四、医疗事故损害赔偿应包括全部实际损失。
　　最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十二条至一百四十七条以及《人身损害赔偿案件解释》、《精神损害赔偿解释》中，对人身伤害的赔偿范围作了规定，其原则就是根据实际损失确定赔偿范围，也就是全部赔偿。医疗事故损害赔偿是侵权损害赔偿的一种类型，也应遵循此赔偿原则。《条例》所确定的仅仅是理应赔偿的一部分，而非全部。
　　第五、确定赔偿范围与数额的法律适用。
　　确定赔偿范围和数额，适用法律的原则为：1.依照《民法通则》第一百一十九条及相关司法解释的原则规定；2.参照《条例》的具体计算方法，这与最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的原则规定是一致的；3.如果按照《条例》的赔偿标准，确定的数额显失公平，不足以救济受害人的损害，人民法院应遵循民事活动公平、公正、等价有偿、诚实信用的基本原则和现代侵权法充分救济受害人的宗旨，重新进行确定和调整。


北安市人民法院　刘忠杰
黑龙江省中共哈尔滨市委　哈尔滨市人民政府


中共哈尔滨市委　哈尔滨市人民政府印发《关于加快高新技术产业发展的若干规定》的通知




　　各区、县（市）党委和人民政府，市委各部办委，市直各党组、党委（工委）：
　　现将《关于加快高新技术产业发展的若干规定》 印发给你们，请认真贯彻执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中共哈尔滨市委
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　哈尔滨市人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2004年3月1日



关于加快高新技术产业发展的若干规定





　　为加快高新技术产业发展，促进老工业基地调整改造，带动传统产业优化升级，增强高新技术及其产业对经济发展的支撑和拉动作用，提前实现我市全面建设小康社会的目标，按照"努力快发展，全面建小康，振兴哈尔滨"的要求，借鉴外地经验，结合实际，特制定本规定。

　　一、继续加大财政对科技的投入。"十五"期间,市本级科技三项费用占财政预算支出比例每年增长0.1个百分点，到2005年达到年度财政预算支出的2.5%；自然科学事业费年增长幅度不低于15%。区、县（市）科技三项费用占财政预算支出比例每年增长0.1个百分点，到2005年达到年度财政预算支出的1.5%。

　　二、设立哈尔滨市发展高新技术产业专项资金。2004年起至2007年，市财政每年安排4000万元，同时从市科技三项费用中每年安排30%用于该资金。重点用于国家科技部科技型中小企业技术创新基金、国家"863"等相关科技计划和省发展高新技术产业专项资金项目的配套经费及兑现支持高新技术产业发展优惠政策；扶持民营科技企业特别是"小巨人"企业规模化发展项目、对俄科技合作项目、科技型中小企业技术创新项目、科技创新服务体系建设项目；吸引国内外资金，加大科技风险投资业的引导性投入。

　　三、经认定的高新技术成果转化项目，自认定之日起三年内，涉及新增用地指标内土地出让金的政府收益部分，将作为政府扶持资金，用于该项目发展。

　　四、经认定的高新技术成果转化项目，免征购置生产经营用房的产权登记费，交易手续费减半。建设过程中城市基础设施配套费先征后返。

　　五、经认定的高新技术成果转化项目，优先列入市技术改造重点项目和高新技术产业化重点项目，在贷款贴息等方面给予扶持。

　　六、经认定的高新技术成果持有者创办企业，注册资本在50万元（含50万元）以下的，首期出资额达到法定注册资本30%以上（含30%）即可登记注册，不足部分允许在一年内补充到50%以上，三年内全部补足；注册资本在50万元以上的，首期出资额已达到法定注册资本最低限额，同时又达到全体股东、发起人或投资人认缴出资额30%以上（含30%）的，即可按认缴的出资额核定注册资本，不足部分允许在一年内补充到50%以上，三年内全部补足。在核发营业执照时，分别注明注册资本数额和实收资本数额。逾期不能补足的，应依法办理变更登记或注销登记。

　　七、鼓励股份制高新技术企业将实现利润再投入生产经营。凡按《中华人民共和国公司法》规定，弥补亏损、提取公积金和法定公益金后的剩余利润，再投资进行生产经营的，按照国家税务总局有关文件精神，免征个人所得税。

　　八、科研单位、大专院校的技术成果转让、技术培训、技术咨询、技术服务、技术承包所取得的技术性服务收入，经税务机关审核后暂免征收企业所得税。

　　九、经认定的市级以上高新技术企业孵化基地及在孵企业，自认定之日起三年内，享受哈尔滨市发展高新技术产业专项资金支持。

　　十、加快哈尔滨经济技术和高新技术产业开发区及各类园区建设，充分利用政策、环境等优势，发挥窗口、试验、示范、辐射作用，带动全市高新技术产业发展。

　　十一、进一步发挥市校（所）合作委员会作用，不断拓宽合作渠道，完善合作机制，促进产学研一体化。对产学研一体化的技术创新及产业化项目，通过科技三项费用和哈尔滨市发展高新技术产业专项资金优先支持，重点扶持。

　　十二、发挥哈尔滨市科技创新服务中心作用，对高新技术成果转化项目的立项、工商注册、税务登记和优惠政策的落实等提供"一条龙"服务；指导科技中介机构发展，开展社会化服务；采集、发布应用领域的科技攻关信息，推广国内外科技成果；建立科技界与产业界、金融界的沟通渠道，开展产学研成果信息交流。

　　十三、健全技术产权交易市场，推进高新技术企业的投融资和产权交易。建立风险投资退出机制，促进存量资产优化重组。

　　十四、健全知识产权专家陪审制度，依法解决知识产权归属和分配中的纠纷，保护知识产权拥有者的合法权益。

　　十五、高新技术成果作为无形资产参与转化项目投资，成果价值占注册资本比例可达35%（合作各方另有约定的除外）。经认定的高新技术成果作为无形资产投资的价值，需要具有资质的评估机构评估；也可经各投资方（国有资产除外）协商认可并出具书面协议，由市科技主管部门确认，作为工商行政管理部门办理登记注册的依据。

　　十六、职务科技成果进行转化的，根据不同的转化方式，成果完成人可获得与之相当的股权、收益或奖励。以股权投入方式进行转化的，成果完成人可享有不低于该项目成果所占股份20%的股权；以技术转让方式将成果提供给他人实施转化的，成果完成人可享有不低于转让所得净收入20%的收益；自行实施转化或以合作方式转化的，在项目盈利后3-5年内，每年可从净收入中提取不低于5%的比例奖励成果完成人。

　　十七、鼓励高等院校、科研院所的科技人员及在校研究生在完成本职工作和不损害本单位利益的前提下，以兼职形式创办或受聘于高新技术企业，进行高新技术及其产品的研究与开发。在企业兼职期间，科技人员在原单位的工作关系及在校研究生的学籍予以一定时期的保留。

　　十八、鼓励归国人员携带科技成果来我市从事高新技术产品开发和生产。已获得国外长期（永久）居留权或已在国外开办公司（企业）的人员及其他留学人员，经有关部门审核批准，项目予以优先立项，并享受我市鼓励发展高新技术产业的优惠政策。已获得国外长期（永久）居留权的人员来哈投资创办除国家禁止或限制经营项目以外的公司（企业），允许其按有关规定以认定的高新技术成果出资入股，并享受我市外商投资企业的优惠政策。

　　十九、市科技主管部门要按照有关规定加强对高新技术企业认定工作的协调和指导；负责高新技术成果转化项目、高新技术企业孵化基地的认定及考核，实行动态管理。已列入国家高新技术产业化示范工程的项目和东北老工业基地调整改造的高新技术项目，不再进行市级认定，直接享受本规定有关高新技术成果转化项目的政策。

　　二十、涉及财政安排的资金，均按现行财政体制分级负担。凡政府资助的项目未按规定实施的，政府停止对该项目的资助；已拨付的资金要及时清理收回。

　　二十一、本规定自发布之日起实施。《中共哈尔滨市委 哈尔滨市人民政府印发〈关于进一步促进高新技术产业发展的暂行规定〉的通知》（哈发〔1999〕 12号）及《中共哈尔滨市委办公厅 哈尔滨市人民政府办公厅印发〈关于贯彻落实促进高新技术产业发展的暂行规定有关问题的实施意见〉的通知》（哈办发〔2001〕38号）同时废止。现行有关加快高新技术产业发展的政策与本规定有抵触的，按本规定执行。

　　各区、县（市）参照本规定制定实施意见，市政府有关部门依据本规定制定实施细则。