略论我国刑法“战时”要素的修正

李宇先


“战时”要素是我国刑法中重要的时间要素。修订后的刑法注重平战结合，进一步完善了“战时”刑事法律规范，其目的在于打击和遏制“战时”危害国家安全，危害国防、军事利益的犯罪。但是，我国刑法关于“战时”要素无论是在刑法体例的结构上还是内容上都存在着修正的必要性。
在刑事法律中最早提出“战时”这一概念的是在1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》中，该条例当时仅提出了“战时”这一概念，而没有对“战时”概念的内涵进行解释。修订后的《中华人民共和国刑法》将军人违反职责罪作为第10章，列入刑法典，并对“战时”概念进行了解释。所谓“战时”，根据《中华人民共和国刑法》第451条规定：“本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。”这一“战时”概念既阐明了“战时”概念的内涵又界定了“战时”概念的外延，也就是说只有在上述情况下的时间概念才能被称为“战时”。但是，这一解释和界定还是存在着问题的，即刑法第451条规定的是“本章所称战时”，这里的本章是指刑法第10章“军人违反职责罪”，而我国刑法条文，涉及“战时”要素的罪名达20余个，包括“危害国家安全罪”、“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”三大类罪。这样，在涉及到“危害国家安全罪”、“危害国防利益罪”这两大类罪的“战时”概念时，是否能适用刑法第451条的解释就存在逻辑上的矛盾。因为“危害国家安全罪”、“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”三大类罪是并列关系，三者之间不存在包含关系，从严格意义上来说，刑法第451条规定的是“本章所称战时”就不能适用于刑法第1章的“危害国家安全罪”和第7章的“危害国防利益罪”中的“战时”范围。因此，“战时”的要素就不能仅仅限制在“军人违反职责罪”一章中，而应当贯穿于整个刑法体系之中，否则就违反了刑法体例的内在逻辑。这样，对于“战时”概念应当放在总则部分加以定义，即应当是“本法所称战时”。
“战时”要素在我国刑法中除是犯罪构成要素和量刑要素以外，还是特殊的缓刑制度构成要素。我国的缓刑制度是指对于判处较轻刑罚的犯罪分子，在其具备法定条件时为之设立一定考验期限而暂缓执行原判刑罚，将其放在社会上进行监督考察的一种刑罚制度。在缓刑考验期满后，如果没有出现法定事由，原判刑罚就不再执行了。只免其刑，不免其罪。而我国刑法第449条还规定了一种特殊的缓刑制度，即“战时缓刑制度”。刑法第449条规定：“在战时，被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论。”这种特殊的缓刑制度与一般缓刑制度有很大的差别：一是其适用的对象是“被判处三年以下有期徒刑的军人”；二是“没有现实危险”，除了依法满足适用缓刑的条件而被宣告缓刑外，还应当具备“没有现实危险”的条件；三是必须是在“战时”，这是“战时缓刑制度”最重要的一点，如果是在非“战时”，虽然符合缓刑条件也只能适用一般缓刑制度，而不能适用“战时缓刑制度”；四是如果具有法定事由，也就是“确有立功表现的”，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处，既免其刑，又免其罪，行为人不再有犯罪前科。如果不具备“确有立功表现的”，则适用一般缓刑制度，缓刑考验期满，则刑罚不再执行，只免其刑，不免其罪，行为人仍有犯罪前科，这一制度有着重要的意义。但是立法者将这一制度放在第10章来表述，却与刑法体例不符。缓刑制度是刑罚的具体运用，是一般量刑原则，不宜放在分则中单独进行规定，而应当放在总则第4章“刑罚的具体运用”第5节“缓刑”这一章节中，在表述完一般缓刑制度后再对特殊的缓刑制度加以表述，这样在体例结构上就比较完美。
由于2004年3月14日第十届全国人民代表大会第2次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》已将“决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严”修改为“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”。也就是将“戒严”概念修改为“紧急状态”概念，显然“紧急状态”的事因范围比“戒严”的事因范围要大。这样，由于宪法是刑法的宪政基础，宪法中重要概念的修正，必然要引起刑法的修正。因此，刑法中的“战时”概念也应当根据宪法修正案进行相应的修正，将刑法第451条中“战时”要素中的“戒严”概念修正为“紧急状态”概念。
综上所述，笔者主张将我国刑法“战时”概念进行以下修正，一是将“战时”概念的定义放在刑法第5章“其他规定”这一章中，将“本章所称战时”修正为“本法所称战时”；二是将“战时缓刑制度”作为特殊的缓刑制度放在刑法第4章第5节“缓刑”这一章节中；三是将“战时”要素中关于“戒严”的概念修正为“紧急状态”的概念。使得我国刑法“战时”概念从体例结构上、内容上更加完善。
中国工商银行


中国工商银行项目信贷部关于对原固定资产专项贷款实施过渡管理有关问题的通知
中国工商银行




各一级分行、准一级分行固定资产信贷处：
根据中国人民银行《关于改进国有商业银行贷款规模管理的通知》(银发[1997]560号)和《关于落实国务院确定的专项贷款有关问题的通知》(银发[1998]115号)要求，现对原固定资产专项贷款实施过渡管理有关问题通知如下：
一、对原固定资产专项贷款实施过渡管理基本要求
原固定资产专项贷款，是指1997年以前每年在固定资产和部分流动资金信贷计划内，由国家计委、国家经贸委或国家有关行业管理部门提出固定资产投资项目，经国有商业银行审查同意并实行指令性贷款计划管理的各类技改、基建、科技开发、商业网点和交通购置等项目贷款。对固定
资产专项贷款实施过渡管理，就是按照中国人民银行“计划指导，自求平衡，比例管理，间接调控”的信贷资金管理体制和国家投融资体制改革方向，认真处理原固定资产专项贷款的过渡问题，除极少部分行业项目继续保留专项方式外，其余项目均由商业银行在自主审查发放贷款基础上，
做好与国家投资计划衔接工作，实行全行统一的项目贷款管理机制和程序。
二、对续建项目贷款的管理要求
对原固定资产专项续建项目，除企业经营状况和项目建设发生重大变化可能形成贷款风险外，均应按项目工程进度和企业用款计划在总行核定的存贷比例内继续发放贷款，总行不再下达年度贷款计划。对未按原计划发放的限上技改和大中型基建项目贷款，应逐项说明原因并以书面形式
报总行项目信贷部。
三、对新开项目贷款的管理要求
从1998年起，除经国务院确定、尚未执行完毕的极少数行业暂保留的专项贷款外，其他固定资产项目贷款都不再按专项方式管理，所有新开项目均应参照总行下达的贷款额度自主审查发放贷款。各行要根据国家产业政策、行业规划和企业申请，面向市场，自主选项，并按贷款审批权限
和程序向总行报送当年新开工项目承贷(推荐)情况表(1998年新开项目7月15日前报送)和需总行审批项目的贷款申请审批报告及附件。对1997年末以前已向总行报送项目贷款评估报告或审查意见，但1998年6月15日前总行尚未同意贷款的项目，鉴于目前市场供需状况变化很大，各行要重新进
行认真调查筛选，对符合贷款条件的，有关材料可随1998年新开项目一并报送。新开项目贷款需对外出具项目贷款意向书或承诺函的，仍按原规定执行，凡属各行审批权限内经审查同意贷款的项目，应在各分行的存贷比例内发放贷款；超过分行贷款审批权限的项目均应经总行审批后发放贷
款，同时要按季报送总行审批项目贷款发放情况表。
目前国家有关部门仍安排基础设施评审项目和国家重点技术改造规划项目，各行自主审查发放项目贷款，仍需按现行体制做好衔接项目投资计划工作。待国家投融资体制改革方案正式确定后，再统一按新规定执行。
四、保留专项等项目贷款
中国人民银行银发[1998]115号文件要求，“从1998年起，对于国务院确定的未到终止期限的专项贷款，各行要按有关政策规定，继续承贷，采取由有关部门推荐项目，各总行统筹安排的方式，根据信贷原则，及时足额提供贷款支持。未经批准，不得在规定期限之前自行终止贷款。”? 虼耍陨偈幸导绦Ａ舻淖ㄏ睿善诩涑ㄏ钅看钪葱型骋还娑ㄍ猓泄夭棵磐萍霾⒕苄谐跎蠛细竦慕ㄒ樾驴钅?包括机电产品出口、节能、重大装备、司法、金银等专项)于当年2月末以前由总行通知有关分行按照商业银行贷款条件进行审查。各分行应在接到通知2个月内(超
过分行审批权限的项目3个月内)正式向总行报送承贷意见或贷款申请审批报告(由于1998年处于过渡期，上述专项此前已由部门通知企业向各行申请，如已审查同意本次一并报送)，经总行审批同意后在其存贷比例计划内按企业申请发放贷款。
保留专项和其他此类项目贷款，未按商业银行贷款条件进行贷款审查、审批的，一律不得随意对外承诺或出具贷款意见。上述项目贷款进行专门统计。



1998年7月6日