[案情]
2013年5月13日14时许，被告人刘某翻墙进入被害人张某家中，采用撬锁入室的手段进入屋内，正在翻找钱物时被回家的张某当场抓获。
[分歧]
《刑法修正案（八）》将入户盗窃行为规定为盗窃罪的一种类型，故刘某构成盗窃罪没有异议，但对刘某犯盗窃罪的犯罪形态有两种不同意见：
第一种意见认为，盗窃罪侵害的客体是公私财物，行为人入户盗窃财物在实际窃得财物的情况下才能认定为既遂，本案中刘某虽进入张某家中盗窃，但尚未窃取的财产，因此应当认定为未遂。
第二种意见认为，《刑法修正案（八）》把入户盗窃的行为规定为盗窃罪，并没有对盗窃的数额或者次数进行规定。被告人刘某以非法占有他人财物为目的进入张某家中，应当以盗窃罪既遂进行定罪处罚。
[评析]
笔者倾向于第一种意见。具体理由如下：
　　被告人刘某入户盗窃后未取得财物，被害人张某也未丧失对财物的控制，刘某的行为符合犯罪未遂的基本特征，应当认定刘某为盗窃未遂。其一，刘某已经“着手”实行犯罪。刘某以入室盗窃为目的，在开始“撬锁入室”的一瞬间，对张某家中的财物即产生现实危险性，可以认定刘某已经“着手”实施入户盗窃行为。其二，刘某实施犯罪“未得逞”。犯罪未得逞是区别犯罪未遂与犯罪既遂的根本特征。如前所述，只有在物主丧失了对财物的控制而行为人对财物建立了非法控制的情况下，才可认定为既遂，否则属未遂。本案中，被告人刘某寻找张某家中财物未果，待张某回家之时，刘某取得张某财物的结果并没有发生，足以认定刘某入户盗窃是犯罪“未得逞”。其三，刘某未得逞是由于“意志以外”的原因。刘某潜入张某的家中，欲秘密窃取张某的钱物，已对张某的财产构成了严重的威胁，张某的及时发现才致使刘某最终没有实现目的，由于刘某“意志以外”的原因导致实施盗窃犯罪没有得逞。
综上，笔者认为刘某以非法占有为目的，采取翻墙入院、撬锁入室之手段，入户窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。但在犯罪过程中，因其意志以外的原因而使犯罪未得逞，应以盗窃罪（未遂）论处。

河北省景县人民检察院 王永刚
重庆市人大常委会


重庆市人民代表大会常务委员会公告

〔2011〕43号


　　《重庆市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规中有关行政强制条款的决定》已于2011年11月25日经重庆市第三届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，现予公布，自2012年1月1日起施行。



　　重庆市人民代表大会常务委员会


　　2011年11月29日



　　重庆市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规中有关行政强制条款的决定

　　 (2011年11月25日重庆市第三届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)

　　重庆市第三届人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定：

　　一、对下列地方性法规中关于查封、扣押的期限、范围、程序的规定作出修改

　　1.《重庆市产品质量监督管理条例》第十五条第三款修改为："查封、扣押产品或相关产品，不得超过三十日。因特殊情况需要延长的，经查封、扣押行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。"

　　第十六条第三项修改为："查封、扣押期限届满后仍无法找到当事人或者经催告该当事人拒不前来接受处理的。"

　　2. 《重庆市盐业管理条例》第三十八条第二款修改为："对依法查封、扣押的盐产品及其他物品，经公告至查封、扣押期限届满，仍无法查明该物品所有人的，盐业管理机构可以按照无主物依法收缴。"

　　3. 《重庆市特种设备安全监察条例》第四十七条第一款修改为："特种设备安全监察管理部门对有关特种设备予以查封、扣押后，应当在三十日内依法处理。因特殊情况不能按期作出处理的，经查封、扣押行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。"

　　4. 《重庆市农业机械管理条例》第三十七条修改为："发生农业机械事故后企图逃逸的、拒不停止存在重大事故隐患农业机械的作业或者转移的，农业机械安全监理机关可以扣押有关农业机械及证书、牌照、操作证件。案件处理完毕或者农业机械事故肇事方提供担保的，农业机械安全监理机关应当及时退还被扣押的农业机械及证书、牌照、操作证件。存在重大事故隐患的农业机械，其所有人或者使用人排除隐患前不得继续使用。"

　　5. 《重庆市农业机械安全监理及事故处理条例》第二十六条修改为："发生农业机械事故后企图逃逸的、拒不停止存在重大事故隐患农业机械的作业或者转移的，农业机械安全监理机关可以扣押有关农业机械及证书、牌照、操作证件。案件处理完毕或者农业机械事故肇事方提供担保的，农业机械安全监理机关应当及时退还被扣押的农业机械及证书、牌照、操作证件。存在重大事故隐患的农业机械，其所有人或者使用人排除隐患前不得继续使用。"

　　6.将《重庆市公路路政管理条例》第三十五条第六款修改为："对依据本条暂扣的物品或车辆，当事人在暂扣期限届满后仍不接受处理的，公路路政管理机构可依法拍卖。所得价款扣除拍卖费用，抵扣应缴赔（补）偿费及罚款后，余款退还当事人，不足部分予以追缴。"

　　7. 《重庆市专利促进与保护条例》第十九条第四项修改为："对有证据证明侵犯他人专利的产品可以查封或者扣押。"

　　二、取消下列地方性法规中设定的冻结

　　8. 删除《重庆市反不正当竞争条例》第三十二条第五项中的"对违法事实认定清楚的，可以提请金融机构暂停支付违法行为人与不正当竞争行为有关的存款。"

　　三、对下列地方性法规中关于处理查封、扣押财物的规定作出修改

　　9. 《重庆市商品市场交易管理条例》第五十三条第二款修改为："对逾期不申请复议、不起诉、又不履行行政处罚决定，经催告仍不履行的，作出行政处罚决定的行政执法机关可以将扣留、封存的商品变价后抵缴罚没款或者申请人民法院强制执行。"

　　10. 《重庆市查处无照经营行为条例》第十一条修改为："当事人在法定期限内不执行工商行政管理部门作出的罚款、没收违法所得处罚决定，又不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，作出处罚决定的部门可将依法扣留的款项用于抵缴罚款或没收款。有扣留、封存的物品的，依照《中华人民共和国拍卖法》的规定予以拍卖或按国家有关规定处理，拍卖所得价款或变价款用于抵缴罚款或没收款。"

　　四、取消下列地方性法规中设定的划拨，对设定的滞纳金作出修改

　　11.《重庆市失业保险条例》第三十三条修改为：单位没有按时足额缴纳和代扣、代缴失业保险费，由地方税务机关责令其限期缴纳，从欠缴之日起，按日加收欠缴额万分之五的滞纳金，但滞纳金不得超过欠款本金，并可对直接负责的主管人员和其他直接责任人员各处五千元以上二万元以下罚款；逾期仍不缴纳的，地方税务机关可以申请人民法院强制执行。

　　12. 将《重庆市工会条例》第四十五条两款合并为一款，修改为："单位逾期未交、少交工会经费或工会筹备金的，所在单位工会或者上一级工会应当向其发出催交通知书，限期拨缴。逾期未缴纳的，按欠缴金额每日千分之五加收滞纳金，但滞纳金不得超过欠款本金。单位仍不缴纳的，基层工会或者上一级工会可以依法向人民法院申请支付令；单位在法定期限内不提出书面异议又拒不执行支付令的，工会可以依法申请人民法院强制执行。"

　　13.《重庆市人口与计划生育条例》第五十五条第四款修改为："当事人未在规定的期限内缴纳社会抚养费的，自欠缴之日起每月加收欠缴社会抚养费千分之二的滞纳金，但滞纳金不得超过欠费本金；仍不缴纳的，由作出征收决定的机构依法申请人民法院强制执行。"。

　　五、对下列地方性法规中规定的直接强制执行作出修改

　　14. 删除《重庆市户外广告管理条例》第三十条第一项中的"逾期不拆除或不办理审批手续的，强制拆除。"删除第二、三、四、五项中的"强制拆除，并"。

　　删除第三十一条第一项中的"逾期不拆除或不办理审批手续的，强制拆除。"删除第二、四、五项中的"强制拆除，并"。

　　删除第三十三条中的"逾期不拆除的，强制拆除。"

　　第三十四条修改为："违反本条例规定设置或者发布的户外广告，经责令限期拆除、改正或者办理审批手续，逾期仍不拆除、改正或者办理审批手续的，市容环境卫生管理部门或者工商行政管理部门可以依法申请人民法院强制拆除。其中符合《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定情形的，市容环境卫生管理部门或者工商行政管理部门可以依法代为拆除，或者委托没有利害关系的第三人依法代为拆除，其费用由设置者、发布者承担。"

　　15. 将《重庆市殡葬管理条例》第二十三条中"由接埋地区、县（市）民政部门会同公安部门和街道办事处或乡、镇人民政府强制执行，其费用由责任人承担"修改为"由民政部门依法申请人民法院强制执行"。

　　16. 将《重庆市地名管理条例》第二十六条中"强制改正或拆除并处以五百元以上三千元以下的罚款"修改为"处五百元以上三千元以下罚款，仍不改正的，依法申请人民法院强制执行"。

　　17. 将《重庆市水利工程管理条例》第三十四条中"予以强制拆除"修改为"依法代为拆除，或者委托没有利害关系的第三人代为拆除"。

　　18. 将《重庆市实施〈长江三峡工程建设移民条例〉办法》第六十二条中"依法强制执行"修改为"依法申请人民法院强制执行"。

　　将六十四条中的"可以强制销号"修改为"移民仍不办理销号手续的，可以作出销号决定"。

　　六、取消下列地方性法规中设定的限制人身自由的强制措施，作出相应修改

　　19.《重庆市禁毒条例》第九条第二款修改为："禁止在出售的食品、饮料中掺入罂粟籽、罂粟苗、罂粟壳等毒品原植物或者毒品。在出售的食品、饮料等食物中掺入罂粟壳、罂粟苗、罂粟籽和其他毒品的，处一万元以上三万元以下罚款，并可责令停业整顿一至三个月，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五千元以上一万元以下罚款；经整顿仍不改正的，处三万元以上十万元以下罚款，对单位负责的主管人员和其他直接责任人员，处一万元以上三万元以下罚款。"

　　第十条第二款修改为："吸毒成瘾人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府公安机关作出强制隔离戒毒的决定：

　　（一）拒绝接受社区戒毒的；

　　（二）在社区戒毒期间吸食、注射毒品的；

　　（三）严重违反社区戒毒协议的；

　　（四）经社区戒毒、强制隔离戒毒后再次吸食、注射毒品的。

　　对于吸毒成瘾严重，通过社区戒毒难以戒除毒瘾的人员，公安机关可以直接作出强制隔离戒毒的决定。

　　吸毒成瘾人员自愿接受强制隔离戒毒的，经公安机关同意，可以进入强制隔离戒毒场所戒毒。"

　　第十一条修改为："有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚：

　 （一）走私、贩卖、运输、制造毒品的；

　 （二）非法持有毒品的；

　 （三）非法种植毒品原植物的；

　 （四）非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗的；

　 （五）非法传授麻醉药品、精神药品或者易制毒化学品制造方法的；

　 （六）强迫、引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的；

　 （七）向他人提供毒品的。

　　明知他人吸食、注射毒品，为他人提供器具或者其他便利的，由县级以上人民政府公安机关没收非法物品，有违法所得的，没收违法所得，并处三千元以下罚款。"

　　删除第十八条第二款。

　　20.将《重庆市查禁卖淫嫖娼条例》第八条中"按照国家规定采取强制性教育措施，并由公安机关处五千元以下罚款"修改为"按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处理"。

　　21.《重庆市查禁赌博条例》第六条修改为："以营利为目的，为赌博提供条件，或者参与赌博，屡教不改的，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处理。"

　　22.删除《重庆市惩治拐卖妇女儿童条例》第九条中"实行劳动教养，并"。

　　23.删除《重庆市实施〈长江三峡工程建设移民条例〉办法》第六十三条中的"逾期不改的，移民行政部门或有关行政部门可强制遣返。"

　 删除第六十五条中的"或强制带离现场"。

　 七、对下列地方性法规中设定的行政强制的实施机关作出修改

　　24.将《重庆市河道管理条例》第三十二条和第三十三条第二款中的"防汛指挥机构"、"防汛指挥部"修改为"县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构"。

　　25.将《重庆市国家教育考试条例》第四十五条第二款中"由公安部门对作弊工具实施查封、扣押"修改为"对作弊工具可以实施查封、扣押"。

　　八、对下列法规中与上位法不一致的规定作出修改

　　26.将《重庆市水资源管理条例》第四十九条中"并处二万元以上十万元以下的罚款"修改为"并处五万元以上十万元以下的罚款"。

　　本决定自2012年1月1日起施行。有关法规文本根据本决定修改后重新公布。