论个人住房按揭贷款的法律性质
余向阳　袁　菁

　　随着我国市场经济的深入发展，个人住房私有化趋势日益明显。但由于广大中低收入者尚不具备一次性付清房款的经济实力，政府及其它社会机构的各种参与成为必然。金融部门参与房地产市场运作的行为表现出个人住房资金运行的社会化倾向，而个人住房按揭贷款，则已经成为近年来房地产业，金融界及法学界人士共同关注的热门话题。
　　所谓个人住房按揭贷款，就实务操作而言，是指按预先订立的合同，购房者先支付一部分房款，剩余部分以银行向购房者提供的贷款支付，同时这笔贷款以购房者欲购置的住房作为担保，其偿还由购房者分期进行还本付息。
　　本文将对个人住房按揭贷款的法律性质进行探讨，对于这个问题，思维的角度不同，相应观点亦不尽一致。目前，就这个问题存在三种不同意见：第一，所有权保留；第二，抵押；第三，权利质押。以下就此三种观点作一辩析。
一、所有权保留说之探讨
　　从房价的支付看，个人住房按揭贷款适用分期付款之买卖，亦可称为分期购买和出售(INSTALMENTPURCHASEANDSELLING)这是在罗马帝国时期就已出现的一种古老的习惯做法，17世纪迅速发展。1历经数百年的补充完善，时值今日，它已成为一套制度。德国、奥地利、法国、瑞士均有关于分期付款买卖的特别法，各国立法例中，附条件买卖这一法律形式又是值得重视的。
　　附条件买卖，即所有权保留，就是“约定买受人先占有动产之标的物，到支付一部或全部价金或完成特定条件时，始取得该标的物所有权之契约。”2它的法律性质是为“附停止条件的所有权移转，”3放置于个人住房按揭贷款这个背景下，也就是说，当分期付款的全部价金得到清偿，即停止条件成立之后，住房的所有权才能移转给购房者，在此之前，所有权由银行保留。换言之，这是一项三方交易，拥有住房的房产商，把住房全价卖给银行，银行按附条件买卖契约卖给购房者。由于“分期付价买卖之标的物，自交付时起，其危险移转于买受人，出卖人保留所有权与否，在所不问”。4所以，购房者入住后，对于住房的价金涨跌，因不可抗力而毁损或灭失等造成的一切风险均须负责。另外，如果到了契约约定的期限，购房者不能连本带息偿还贷款，经催告，仍给付不能，则其对住房属无权占有，银行可作为房屋所有人主张所有权，收回占有。
　　所有权保留制度建立之初衷在于，一方面使买受人于价金清偿之前，能先占有使用标的物，另一方面使出卖人之价金债权得到切实保障，按照以上阐述，的确能达此目的，两全其美，尤其对于保障出卖人价金债权这一点而言，由作为出卖人的银行“保留住房之所有权”，一定意义上能使作为买受人的购房者自觉地“加强对价金债务的意识……俾促残余债务的履行”。5
　　但是，我们对个人住房按揭贷款的法律性质作理论探讨时，不能忽视这样一个问题：当购房者与房产商，银行共同签订契约时，是视银行为提供贷款的中介人，还是转卖住房的另类房产商?退一步而言，就银行作为另类房产商既成事实，为社会公众所接受，那么，这背后又隐藏着什么利害关系呢?几年前一场席卷日本金融界的风暴令人至今记忆犹新，“灰色金融”，“住专危机”将各大银行折磨得奄奄一息。导致这种局面出现的原因之一，是银行过于直接地介入房地产市场，以至当泡沫经济萎缩时，一方面许多购房者无力偿还贷款，银行只能取回住房所有权，另一方面银行急于收回资金，被迫大量抛售房屋，市场上地价一跌再跌，银行最初发放于房地产的贷款难以收回，由此形成巨额坏帐。6为不重蹈日本金融界的覆辙，我们必须在个人住房按揭贷款的法律定性问题上慎之又慎。所有权保留制度本为一般的双方买卖所设定，而个人住房按揭贷款是一个三方交易，包含有买卖、借款、担保多重法律关系，且三方中有一方是银行，作为重要融资机构，如遭不测，必连锁引发社会经济的不良反应。如此，势难认定个人住房按揭贷款的所有权保留性质。
　　另外，德国分期付价行为法第一条即明确规定，标的物限于动产，台湾地区有关附条件买卖(所有权保留买卖)规定于“动产担保交易法”，虽对标的物无明确限制，但正如王泽鉴先生所言，“就实务而言，对不动产所有权之移转附以条件，尚无必要……此因出卖人为保障其未获清偿之价金债权，尽可就不动产设定抵押”。7个人住房按揭贷款的标的是不动产——住房。依以上种种，所有权保留制度难以适用。
二、抵押说之考察
　　如侧重个人住房按揭贷款的“按揭”二字，关于个人住房按揭贷款的法律性质，又另有新解。
　　必须肯定，按揭是英美法内生的一项制度。按揭一词本为粤语译音，源自英文“MORTGAGE”，然而，有趣的是，抵押的英文亦为“MORTGAGE”。在古法文中，MORTGAGE的“MORT”意为“死”，“GAGE”意为“担保”，所以这个词的意思就是死担保，死抵押——这是相对活抵押而言的解释。因为在MORTGAGE的多数情况下，如抵押人没有根据规定赎回抵押物，抵押物即被受押人没收……活抵押情况下，贷款或抵押物都不会丧失。8
　　尽管英文中的按揭和抵押同为一词，但在深受英美法影响的香港，两个概念却有所差别。香港的法律及有关的法学著作中，按揭与抵押所指代的含义各异，绝不混为一谈。按揭的定义是为“以合同构成的担保……是由按揭人完全交出他所有的任何产权权益，以致在交易后他留下的只是合同性质的权利。”9另外，按揭分为两大类：一类为普通法按揭，一类为衡平法按揭。普通法按揭是把担保物的所有权转予受按揭人，按揭人留有赎回权。“衡平法按揭是在衡平法允许的程度上，把担保物的受益权转予受按揭人，按揭人留有赎回权”。?这番解释颇为详尽，显而易见，英美法中，按揭是一种与抵押密切相关的担保。那么，大陆法里能否从担保的历史发展中探寻到与按揭类似的制度呢?
　　早在十二表法颁行的时代，希腊法中的物的担保制度就出现了。十二表法颁行的中晚期，罗马法引进希腊法上的抵押制度并加以阐发，逐步确立了相对完美的物的担保制度。?罗马法的HYPOTHECA与抵押权颇相似，是为“担保物权人不履行债务时，有卖却而就其价金受清偿之权也”。?其中有五种法定优先HYPOTHECA，第四种即是“因贷款购物所生的债权，贷与人对于所购物上取得之HYPOTHECA。”?这与当前的个人住房按揭贷款暗合，只不过略有差别：(一)罗马法的HYPOTHECA的标的物，不问动产或不动产，有体物或无体物，均可，而个人住房按揭贷款的标的物是住房(不动产)；(二)另外，罗马法的HYPOTHECA的贷与人无明确规定，个人住房按揭贷款的贷与人则是银行。
　　如此看来，大陆法中按揭确为抵押，但与英美法不同的是：(一)抵押操作时，大陆法中抵押物的所有权不发生转移，英美法中抵押物的所有权则发生转移；(二)由第(一)点派生，当债务人不履行债务时，大陆法规定债权人“可卖却抵押物受清偿”，英美法则规定“受押人可以通过提起取消抵押品的赎回权的诉讼来取得对抵押物的绝对所有权。”?——这正是为大陆法所禁止的流质约款。
　　如照大陆法的抵押给个人住房按揭贷款作法律定性，不难理解：购房者因贷款买房而与银行发生债权债务关系，为保证银行债权的实现，银行与购房者签订契约，在买卖标的物——住房上设定抵押权……此乃一浮动状态之权利。?如购房者按期还清贷款和利息，即获得住房之全部所有权；如其未能清偿，银行以抵押权人身份将住房拍卖，从所得之价金补足购房者所欠之债务，剩余部分归还购房者。此时，购房者对住房的“附条件之所有权”，因条件未成立尚未完全实现。
　　经辨析，抵押说更为合理，值得采信。
三、权利质押说
　　当今社会，经济发展日新月异，新生事物层出不穷。房地产市场即出现了一种相对现房交易而言更为新颖的期房买卖，俗称“售楼花”，出售尚未建造的住房。在这种情形下，并不排斥个人住房按揭贷款的适用，因此项制度便于房产商尽快获得资金，可灵活周转，以保障住房建造的顺利进行，意义甚大。但问题亦随之而来，罗马法因所有权为最完全之物权，将之与物等同，所有权即物。在住房尚未建造的情况下，物不存在，亦谈不上所有权，购房者所购的尚只是因购房契约的签订而形成的债权，这时的按揭如仍按抵押定性，未免不妥，由此，我们不得不考虑另一种担保——权利质押。
　　依照此说，期房交易中的购房者是银行的债务人的同时又是房产商的债权人，贷款契约的债务担保即买卖契约所得的债权。以债权作担保，是为权利质押的一种形式。
四、小结
　　行文至此，个人住房按揭贷款的法律性质已较为明朗。
　　(一)如从贷款返还方式看，有所有权保留说，即房产商全价卖房给银行，银行与购房者之间附条件买卖，银行保留住房之所有权。
　　但此说弊端甚多，尤其是面对个人住房按揭贷款这样复杂的关系，所有权保留尚不能做出圆满解释。
　　(二)从按揭角度考虑，有抵押说和权利质押说，前说适用于现房交易，后说适用于期房交易。简而言之，即房产商与购房者之间发生买卖关系，购房者与银行之间发生借贷、担保关系。
　　这两种意见从历史上能找到类似的依据，且能解释实务的操作，值得采纳。
　　当然，仅仅对住房按揭贷款作法律定性是不够的，我们还应对它作进一步的深入研究，使我国的住房金融业在法律的规范下健康发展。
　　
　　(作者单位：江西省萍乡市中级人民法院
　　华　东　政　法　学　院)
　　
　　
　　注释：
　　1详见(英)戴维.M.沃克著《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版，第450页。
　　2引自王泽鉴著《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学1997年版，第130页。
　　3引自刘得宽著《民法诸问题与新展望》，三民书局，第5页。
　　4引自史尚宽著《债法各论》，荣泰印书馆，第191页。
　　5同(3)，第3页。
　　6详见苏存《日本金融危机对我国银行业的启示》，载《新金融》1997年第6期。
　　7同2，第137页。
　　8同1，第621页。
　　9?同引自何美欢著《香港担保法》，北京大学出版社1995年版，第181页。
　　?详见董开军著《债权担保》，黑龙江人民出版社1995年版，第45页。
　　??详见李中道著《商业信用法》(东吴大学商法教材)，第212页。
　　?同1，第621页。
　　?同3，第8页。

湖北省人大常委会


湖北省人民代表大会常务委员会议事规则
湖北省人大常委会


（1988年9月27日湖北省第七届人民代表大会常务委员会第三次会议通过）

目 录

第一章 总 则
第二章 会议的召开
第三章 议案的提出和审议
第四章 听取和审议工作报告
第五章 质 询
第六章 发言和表决
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了便于省人民代表大会常务委员会（以下简称常务委员会）依法行使职权，根据法律有关规定，制定本规则。
第二条 常务委员会审议议案、决定问题，坚持民主集中制原则。

第二章 会议的召开
第三条 常务委员会会议每两个月至少举行一次，若有特殊需要，可以临时召集会议。
常务委员会会议由主任召集并主持。主任可以委托副主任主持会议。
第四条 常务委员会会议必须有全体组成人员的过半数出席，才能召开。
第五条 常务委员会主任、副主任和秘书长组成主任会议，主任会议处理常务委员会的重要日常工作。
常务委员会秘书长根据常务委员会年度工作计划和当时的实际情况，召集省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院和省人大各专门委员会有关负责人，研究提出常务委员会会议的建议议题，提请主任会议审议。
第六条 会议的议程草案，要及时通知常务委员会组成人员和列席会议的人员，以便与会人员进行调查研究。
议程草案由常务委员会全体会议审议通过。通过后的议程如需改变，由常务委员会全体会议决定。
第七条 常务委员会举行会议，一般在会议举行的10日前，将开会日期、建议会议讨论的主要事项通知常务委员会组成人员和列席会议的人员。
第八条 常务委员会组成人员除因病或其他特殊原因向主任请假的以外，必须出席常务委员会会议。
第九条 常务委员会举行会议时，下列人员列席会议：
（一）省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院的负责人；
（二）省人大常委会副秘书长、省人大各专门委员会专职副主任委员、有关的专门委员会委员、省人大常委会工作委员会专职副主任、省人民政府有关部门的负责人；
（三）省辖市、州人大常委会主任或副主任、省人大常委会各地区人大联络处负责人、部分县（市、区）人大常委会主任。
经主任会议决定，有关的省人大代表也可以列席会议。
列席人员有发言权。
第十条 向常务委员会提出议案或报告工作的单位，其主要负责人应到会作议案的说明或报告工作。
第十一条 常务委员会会议除举行全体会议外，可以召开分组会议和联组会议。
第十二条 全体会议和联组会议，由主任或副主任主持；分组会议由各组的委员轮流担任召集人。
第十三条 常务委员会分组会议和联组会议对议案或有关的工作报告进行审议时，有关部门负责人应到会听取意见，回答询问。
第十四条 常务委员会会议期间召开的主任会议，必要时可请各组召集人列席会议。
第十五条 常务委员会举行会议时，省人民团体的负责人等可以旁听，新闻单位可以采访、报道会议情况。会议通过的法规和所作的决议、决定，在《湖北省人民代表大会常务委员会公报》和《湖北日报》上公开发表。

第三章 议案的提出和审议
第十六条 主任会议可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案，提请常务委员会会议审议。
第十七条 省人民政府、省人大各专门委员会、省高级人民法院、省人民检察院或者常务委员会组成人员五人以上联名，可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案。
省高级人民法院、省人民检察院的提案权不适用提出制定地方性法规的议案。
议案由主任会议决定提请常务委员会会议审议；或者先由有关的专门委员会审议、提出报告，再决定提请常务委员会审议。不提请常务委员会会议审议的，应当向常务委员会会议报告并向提案者说明。
第十八条 主任会议根据工作需要，可以委托常务委员会的工作委员会或办公厅拟订、审议议案，并向常务委员会会议作说明。
第十九条 省人民政府、省人大各专门委员会、省高级人民法院、省人民检察院提请常务委员会审议的议案，应由其主要负责人签署。
第二十条 提案者应于常务委员会会议召开的15日前，将拟提请该次会议审议的议案及其有关资料报送省人大常委会办公厅。
对任免案，提请任免的机关应当介绍被任免人员的基本情况及任免理由。必要时，有关的负责人应到会回答询问。
第二十一条 常务委员会全体会议听取关于议案的说明，并分组进行审议。
第二十二条 常务委员会联组会议可以听取和审议专门委员会对议案审议意见的汇报；对有关议案进行审议。
第二十三条 提议案单位的负责人可以在常务委员会全体会议、联组会议上对议案作补充说明。
第二十四条 列入会议议程的法规草案，其审议程序按照《湖北省人大常委会制定地方性法规程序的规定》办理。
第二十五条 列入会议议程的议案，在交付表决前，提案者要求撤回的，经主任会议同意，对该议案的审议即行终止。

第二十六条 列入会议议程的议案，在审议中如有较大分歧意见或有重大问题需要进一步调查研究的，可暂不付表决，交有关的专门委员会进一步审议，或者交常务委员会办事机构进行研究修改，提出审议结果的报告或者修改意见，交下次或以后的常务委员会会议审议。
第二十七条 常务委员会在认为必要时可以组织关于特定问题的调查委员会，并根据调查委员会的报告，作出相应的决议。在调查中有关单位应当如实提供有关情况和资料。

第四章 听取和审议工作报告
第二十八条 常务委员会全体会议听取省人民政府及其所属工作部门、省高级人民法院、省人民检察院向常务委员会的工作报告。
报告工作的机关，须在会议召开的15日前，将工作报告和有关的资料报送省人大常委会办公厅。
第二十九条 遇有特殊情况，常务委员会可以临时通知省人民政府及其所属工作部门、省高级人民法院、省人民检察院报告工作，有关单位也可以临时提请报告工作。如因故不能报告或不能如期报告的，须经主任会议同意，并向常务委员会会议说明原因。
第三十条 常务委员会全体会议听取工作报告后，由分组会议和联组会议进行审议。
常务委员会组成人员在审议报告中提出的建议、批评和意见，由常务委员会办公厅整理后，交省人民政府或有关部门办理并负责答复。对重大问题，承办单位应将办理结果及时报常务委员会。
常务委员会组成人员半数以上对报告不满意的，有关单位应作出说明，改进工作，并在以后的常务委员会会议上重新报告。
第三十一条 常务委员会认为必要时可以对工作报告作出相应的决议或决定，交有关部门执行。有关部门应将执行情况向常务委员会提出报告。

第五章 质 询
第三十二条 在常务委员会会议期间，常务委员会组成人员五人以上联名，可以向常务委员会书面提出对省人民政府及其所属工作部门、省高级人民法院、省人民检察院的质询案。
第三十三条 质询案必须写明质询对象、质询的问题和要求。
第三十四条 质询案由主任会议决定交有关的专门委员会审议或提请常务委员会会议审议。
第三十五条 受质询单位的主要负责人根据主任会议决定的形式和时限在常务委员会会议上或有关的专门委员会会议上对质询案进行答复。在专门委员会会议上答复的，专门委员会应当向常务委员会或主任会议提出报告。
质询案以书面答复的，应当由受质询机关的主要负责人签署，并印发常务委员会组成人员和有关的专门委员会。
专门委员会审议质询案时，提质询案的常务委员会组成人员可以出席会议，发表意见。
第三十六条 主任会议决定不作为质询案的，可改作询问，或作为批评和意见交省人民政府或有关部门办理。承办单位应将办理结果报告常务委员会。
第三十七条 常务委员会组成人员半数以上对受质询机关的答复不满意的，可以继续质询。必要时，由常务委员会作出相应的决定，交受质询机关执行。

第六章 发言和表决
第三十八条 会议审议的各项议题，经过分组或联组会议充分讨论后，再交付表决。常务委员会组成人员和列席会议的人员在全体会议、联组会议上的发言，第一次不超过15分钟，第二次对同一问题的发言不超过10分钟。事先提出要求，经会议主持人同意的，可以延长发言时间。


第三十九条 表决的议案由常务委员会全体组成人员的过半数通过。
表决结果由会议主持人当场宣布。
第四十条 交付表决的议案，有修正案的，先表决修正案。
第四十一条 常务委员会会议表决议案，采用无记名方式或者其他方式。

第七章 附 则
第四十二条 本规则自公布之日起施行。



1988年10月5日