效忠“规则”
（周倍良，清华大学法学院）
法律解释的过程就是一个在成文法的基础上重新构造意义的过程，立法者在创造完其作品--成文法后，他便已死去，成文法的意义只能寄附在文本中，由解释者去阐释——陈金钊
道德与法律的关系，“是西方法哲学的基本问题之一，也是长期困惑法学家们的一个热点问题。”
19世纪欧洲大陆的法典理论使得法院成为一种司法自动售货机。这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。一个法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去，并从下面取出判决——庞德

法律与道德，自由与秩序是法学上永恒的命题。法律与道德是否存在泾渭分明的楚河汉界？个人自由与公共秩序能否并行不悖？法的安定性与社会妥当性之间的张力如何调和？法院在水火不容的价值冲突之中到底应当扮演何种角色，法律的“自动售货机”抑或道学家，个人自由的捍卫者还是公众舆论的代言人？泸州遗赠纠纷案将现代法治的这种紧张关系凸显出来，学者们也仁者见仁，智者见智，得以从不同视角予以审视和思考。媒体的关注与炒作更使之招谤惹讼，沸沸扬扬，抛开“第三者”、“包二奶”等敏感的大众话题，对于我们这个正在法治之路上上下求索的转型中的社会而言，这个“公序良俗第一案”或许能给人们更多的启示——某著名法律网编者按
对于一名法律人来说，身处现今的中国，可谓是一件有趣而又苦恼的事了。我们既可以目睹法制一日千里的飞速跃进之大好形势，又可经常听闻一些“骇人听闻”的“法制”怪现状。有趣的是增长了见识，苦恼的是我们自己也迷失其中，找不到方向。 最近，在一次法律诊所的课上，与人讨论有关律师职业要求与社会道德的问题，大部分（几乎是全部）的人都认为作为一名律师应该做的是服从社会道德，甚至有人提出要将自己的被代理人（其欺骗律师隐瞒了相关事实）投诉至相关部门，使其败诉……这或许不能作为目前中国法制的一个普遍性，但它确实或多或少地反映了一些问题。这些整日接受中国法制最好教育的高才生们，在这样一个“常识性问题”上的答案，至少反映了目前中国法制的一种可怕的倾向。即在法律事实面前，更多的是“屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心”，使自己成为“一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠”，而彻彻底底地忘记自己法律人中立、理性的要求。其结果便是导演一幕幕令“人”（法律人）苦涩乏味的“道德餐”。
发生在泸州这件遗赠纠纷案，便是这么一个新情况下涌现的新矛盾，也是这么一件颇令人回味的“道德案”。对于此案，相信稍关注时事的人，就会注意到“仁人志士”对它的热切关注。不仅各大媒体对其进行了长篇累牍的报到 ，而且学者、法律实务人士甚至普通民众都加入到了这个案件的讨论中来。各种各样的观点都有，仔细分析基本可以概括为两派：一种观点认为“本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则，依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果。”与此相反的是，认为“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为”。究竟谁的更有理，我认为是不能光比“谁的声音更大”，而要看谁更有道理。申言之，就是谁的说法更有法律依据。
法律的冲突
对于黄学宾的行为是否为遗赠行为，即以遗嘱的方式表示在其死后将其遗产的一部或者全部赠给国家、集体或者法定继承人以外的人的法律行为。我们可以从以下几方面分析：
首先看黄学宾设立遗赠的行为是否有效。根据我国《继承法》第16条第3款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。”这就从正面规定了我国公民有设立遗赠的权利。同时，我国法律又从反面规定遗赠设立的效力问题，如遗赠是通过设立遗嘱的方式进行的，《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保持必要的遗产份额。”如果设定遗赠的遗嘱违反了这一规定，遗赠便因为违反法律无效。同时，法律也不允许遗赠人通过遗赠的手段来逃避其应当缴纳的税款和应该归还的债务，所以如果有逃避税款或者债务的情况，则遗赠也无效。在本案中，并没有存在上述的问题，黄学宾在得知自己时日不多时，出于与张学英同居生活多年的缘由，故将自己的财产部分遗赠给张学英，这符合我国《继承法》16条的规定，即公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。同时，黄学宾并没有将自己财产的全部都给张学英，而是留了一部分给自己的结发妻子，故这里也不存在违反“应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保持必要的遗产份额”。所以，综合来看，黄学宾设立遗赠的行为有效。
其次，再来看黄学宾设定遗赠的形式——遗嘱的有效性。因为遗赠是通过遗嘱设定的，则遗嘱的有效是遗赠有效的一个必要的前提。按照我国《继承法》第22条的规定，遗嘱的有效要件为：立遗嘱人具有遗嘱能力；遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示；遗嘱不得取消缺乏劳动能力又无生活来源的法定继承人必要的继承份额；遗嘱处分的财产是遗嘱人自己的财产；遗嘱的内容合法；遗嘱的形式有效。根据上述的有效要件，我们一一对应考察案件的情况：
本案中，黄学宾是一个完全民事行为能力人，同时其设定遗嘱的时候并没有发生昏迷等情况，因此遗嘱人应该有遗嘱能力。同时遗嘱也的确是遗嘱人自己的真实意思表示，不存在受欺骗、胁迫或者伪造、篡改、遗嘱的情况。而且案件当中没有存在取消缺乏劳动能力而无生活来源的法定继承人的情况。处分的财产在报道中也明确的表明是“自己那份财产（价值约4万元）”。遗嘱的内容没有违反法律的强行性规定。遗嘱的形式是公证遗嘱。我国《继承法》第17条第1款承认了公证遗嘱的形式：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”同时第20条第3款规定了公证遗嘱与其他形式设定的遗嘱的效力次序问题：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”在本案中，黄学宾的遗嘱是通过纳溪区公证机关公正过的，因此应当具有完全的可信性。由此判断：黄学宾的遗嘱是完全有效的。
其次，我们可以考察张是否有得到遗赠的权利。我国《继承法》虽然没有直接规定受遗赠权消灭的原因，但是我们可以比照继承权丧失的原因来看待这个问题。《继承法》第7条规定：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”但是在本案中没有发生这样的问题，则不应该剥夺张学英的受遗赠权。
由以上的种种情况表明，如果单纯的从《继承法》的角度来讲，张学英是能够得到遗赠的财产的。对于张学英诉请法院要求执行遗嘱，是应该予以支持的。
但在本案中，一审法院认为，黄学宾与张学英的关系是不正当的关系，因而黄的行为不合法。因为黄学宾的行为违反了社会公共道德，故其所立遗嘱无效。二审法院基于同样的理由驳回了张学英的上诉。
在这里，法院的理由似乎也很充足。即黄学宾和张学英两人在一方存在配偶的情况下同居，是一种违法行为，两人的行为违反了社会的公德。而我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”作为我国民事立法的基本法，《民法通则》第7条的规定可谓是我国民事活动应该遵守的基本原则之一。应该说，民法的基本原则是统帅我国民事法律规范的指导思想，是具有普遍约束力的的法律规则。这种普遍约束力的具体表现之一就是：任何人、任何单位都应该遵循基本原则；按照基本原则从事民事活动；违反了基本原则的民事活动，当事人要承担民事责任，依法受到民事法律规范的制裁。在民事活动当中应该贯彻基本原则的精神，婚姻法和继承法作为民法之下的特别法，也应受到民法的普遍性指导，即不得违反《民法通则》的基本原则。本案中张学英要求获得遗赠的行为，既受继承法的规制，又应该受到民法的规制。因此，纳溪区法院援引了《民法通则》中的基本原则的规定，判决驳回张学英的诉讼请求。
法院的观点似乎很有道理，因为它在这里的判决获得民事活动最基本法的支持，而且主观动机也是为了维护社会道德。但须不知，在这里法院是混淆了两个概念，既本案需要判决的是张学英有没有根基黄学宾的遗嘱享有继承的权利，而不是张学英和黄学宾的关系是否道德和违法。法院在本案中，虽然为支持自己的观点，维护所谓的社会的公德，搬出了上位法基本原则的规定，并且冠冕堂皇的美其名曰“解释法律”，但仔细考量是站不住脚的。
首先，法律人的职责是什么？这是目前所有中国法律人需要回答的问题，也是本案中法官们首先需要回答的问题。有人认为是维护社会的正义。当然是如此，但关键问题是怎样维护社会正义，即用什么样的手段来维护正义。目前，我国司法界的一种倾向是维护社会的实质正义，即道德正义。他们认为这种做法不仅完全符合法律的本质，而且也是符合每一个普通民众善良而公正的心的。在本案中，泸州地区法院就是这种心态。他们判断一个案子是否有理由，首先不是看它有没有法律的依据，而是首先用自己的“善良”感情来掂量下它背后的道德因素。然后，在社会舆论和自己道德驱使下，认为张黄两人非法同居，破坏他人合法幸福婚姻，这种行为不道德，无论如何也不能得到法律上的支持。因而，他们判决本案时，完全抛弃了现行法律（《婚姻法》、《继承法》）的相关规定，而“舍近求远”找了一条似乎还说得过去的基本原则来判决案件。我们姑且先不讨论法院的这种适用法律正不正确，但就它的这种法律思维、办案风格就是应该受到否定的。司法作为社会的救济工具，最最显著的特征就在于其的“中立性”和“公正性”。它并不需要积极主动的关注每一个人的生活，而只是当发生纠纷时，就当事人的诉求在法律范围内进行合法的裁判。而且这种裁判也是建立在双方当事人在法庭中的争锋对抗上，即要求更有理、哪一方的证据更有力、哪一方的说理更充分。在这个基础上，法官将胜利判给“听起来更有理”的一方。如果将司法的正义比喻成一条居中于控、辩双方的中线，那么正义的实现就是通过双方当事人各自不断的努力而逐渐靠近这条“中间线”，离“中间线”越近，正义就得到越大程度的实现。司法的正义在这里就等同于这种对抗式的争锋，而非某各个人的主动干涉。而本案中的法官包括一部分人都认为，司法的正义要追求“真正意义”的正义，于是他们将自己的眼睛盯向案件的背后，即诉讼以外的东西。在这个基础上，认为既然张黄两人属于不正常关系，为道德不能容忍，那就应该判定其败诉。这样的观点虽然很符合善良群众正义的心，但在法律公正的角度上是极其荒谬可笑的。这就好比，在无凭无据的情况下，只要哪一方说的更感人、更有社会道德，谁就应该获得法律的认可一样。这种将法律建构在道德和个人一时的冲动上的“法制”，显然是没有理解法制，其结果导致整个法律秩序的崩塌，而社会关系的混乱。这样的“公正”其实质并不是公正。
其次，这是不是法官的一种合理的解释法律、运用法律的行为呢？根据上位法统率下位法的原则，居于民事生活统领的《民法通则》当然是各民事法律的上位原则，即各下位法均不得违反或规避《民法通则》的规定和原则。在本案中，法院适用《民通》第七条原则规范黄某的遗赠行为，似乎是合情合理。但给人的感觉的“杀鸡用了牛刀”。同时，这种法律解释是否在一般民众的合理预料范围之内呢？在司法实践中，并不否认法官具有解释法律、运用法律的权力。但这个权力是有充分的限制的。正如卡多佐法官说的那样“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”从这句话，我们可以看到即使是作为英美法系的法官们解释、创造法律也是一件多么困难、危险的事。它要本身合法，它又需要合情合理。综合起来，要对现行法律作出“独特”的解释，至少需要符合这几个条件：一是，存在法律适用的漏洞，即没有现行的法律适用要判决的案件。比如说1889年著名的Riggs v. Palmer 案就是一个例子。在一起涉及遗嘱继承的案件——遗嘱继承人杀害了被继承人，他是否仍然可以合法继承遗产？当时的法律中并无任何明确的禁止或限制，缺少作出否定性判决的形式推理的必要前提。然而，法官通过论理解释和实质推理认为，允许其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图，因为任何人都不应从其犯罪行为中获益，否则就失去了法律的公正性。由此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的人应当被剥夺继承权，此后，这一规则为世界各国的继承法所确认。二是，对法律的解释必须合情合理，不超出一般民众对此的合理预料。如果一项解释的作出给人的感觉有如天外来客，很显然这种解释违背了法制精神，是失败的。
结合上述要求，我们再来看看，法院适用法律上是否合情合理。首先，本案中，并不存在法律漏洞的问题。或许有些人认为，针对黄张两人不道德的行为，法律并没有就该行为规定相应规定，即一方配偶将财产遗赠给“第三者”是否非法。我认为这完全是“门外汉”的说法，前面已经论述，法律所要规范的并不是道德。道德范围的自然应属于社会道德去规范。本案中，黄学宾将自己的财产遗赠给“第三者”，完全是自己的权利，法律对此并没有什么限制。并且公民法律规定公民“可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人”，其本身的目的就是最大限度的保护当事人的权利自由。又对于一个遗嘱是否有效、遗赠行为是否合法，我国《继承法》都是有相关的规定的，这在前面的论述中也论证了黄某的行为不违法。故认为本案存在法律漏洞问题，而需要法官解释、运用法律的观点站不住脚。其次，法院是一个普通的遗产纠纷案中，搬出《民法通则》第七条基本原则的规定，多少给人突然和意外的感觉。因为，就本案而言，只是一个标的几万元、案情简单清楚的普通诉讼案，又中国作为大陆法系国家，其法官并不经常解释法律，而现在，面对这样一个普通案件，法官们突然抛出一个创意，让人史料不及，超出了人们的合理预想范围。又我国《继承法》对此问题作有明确的规定，法官们弃而不用，而搬出上位法中的一项抽象原则，好比“杀鸡用牛刀”。人们不禁要问是不是所有的判决中，都会如此运用法律呢？如果真是这样的话，真是令人“刺激”。最后，根据特别法优于普通法的原则。一个问题，在特别法和普通法都同时适用时，很显然应该适用特别法的规定。在本案中，既然是一个普通的继承案件，《继承法》又有明确的规定，为什么不适用其规定，而要舍近求远搬出民法的一个基本原则呢？这显然是不合理和违反常规的。
综上，我们认为：依照法律应当确定黄某的遗嘱合法有效，就应该尊重并维护黄某对自己财产所作的处分；张学英既然没有被法律排除在可以接受遗赠的人之外，其受遗赠权就应该得到尊重，其对自己法律权利的主张就应该得到法律的支持和维护。毫无疑问，张某和黄某的行为即使是不道德的，也不影响其获得法律上的支持。法官不应该“变通明确的法律标准以求赢得当事人所在的社会或社区的好评”，他负有维护法律尊严和民众法律信仰的神圣职责和使命。
社会正义？
对于本案，或许有的人会拍手称快，因为他们认为是所谓的“社会正义”获胜了。并且，他们还可以摆出一个颇令人下“信服”的观点：我们可是维护了社会正义哟！根据这种观点，意味着遵守司法正义就难以达到社会正义。果真如此的话，这种所谓的社会正义又是何种的正义呢？如果一种不能拿到法律层面上检阅的正义，又谈何其正义呢？这显然是一种悖论。
首先，无论何种正义，其最终的价值应该是一致的，不存在分离的正义。也就是说所谓的司法正义与社会正义在本质上是一致的。司法正义的实现意即社会正义的实现。所谓的社会正义，我们可以理解为一种实质正义，即真实意义上的正义。这种正义可谓是社会成员对社会生活的一种最基本的希望和信仰。即希望社会“人人平等、其乐融融”，这种正义观在大多数时候只是一种美好的愿望，在实际生活中，不现实往往也难以实现（至少是目前来讲）。而司法正义，其基石建构在法律的框架之上，因而是一种制度的正义，或者说是形式的正义。或许有人认为这种正义有点“不绝对”，但恰恰相反，这种正义才是现实而合理的正义。即人们制定出法律，而对于一切人都适用。任何纠纷的解决，都应遵循这个制度规定的约束。这种形式意义上的正义，其基点是形式上的公平而非某个个案。实践证明，只有司法上的正义才能达到所谓的社会正义，任何将两者对立起来的行为，最终证明都是违反正义和公平。我们试想，一个社会不是法律来维护它的公平正义，那还是谁？一个社会所谓的其他方式的正义，是真正的正义吗？对于一个公平而正义的结果而言，其最起码的是需要手段的合法和最终结果的正义。具体到本案，法院抛弃相对应法律规范，而选择所谓的解释法律，其实质上是违法操作。法院为了迎合所谓的“热烈掌声”，没有严格依法裁判，而是尝试违反法律推理的逻辑顺序和司法的一些确定原则，凭良心偏好判案。很明显，即使所谓的最终结果是正义的话，它的实现是通过违反司法正义的手段来达到的。这就像通过“刑讯逼供”而获得证据一样，很显然“毒树之果”应予以排除。所以这种建构在非正义基础上的“正义”不能成为正义。再有，这种正义的最终结果侵犯了他人的合法权益，根据“不得滥用权利”的原则，我们也不得承认这种正义。
其次，我认为本案中，不能称为司法正义与社会正义的冲突。只能说是两种利益相互冲突时，法院或者说是社会的选择倾向。首先，如前面所述，原告张学英在本案中并不是所谓的“无风起浪”，她拥有法律支持的权利，即获得黄某遗产的继承。这是一种法律的权利。而黄某的妻子，不仅有其基于法定关系上对财产的继承的权利，而且有着与黄某婚姻上关系。这一关系使得其与张学英的冲突不仅仅是死者配偶与“第三者”之间的冲突，而且更是社会道德与“不道德”之间的冲突。在这种利益的抗衡中，基于社会道德的强大声音，原告的利益从一开始就遭到了忽视甚至是否定。人们都习惯的思考“一个第三者怎么能够抢遗产呢”？于是，法律、司法全部迁就于社会道德，而置合法权利人于不顾。最后，以牺牲一种权益而成全另一方而告终，并灌之以“社会正义”的胜利标签。
最后，剥夺原告张学英的权利，实质也是不公正。我们被世俗和舆论的强大声音所湮没，而盲目的同情原配的“苦大仇深”，却忘记了张学英的付出与艰辛。遗产纠纷只是一个结局，但整个事件远非如此。黄学宾为什么会与自己的妻子分离，就是因为两者之间存在矛盾，我们可以想象是丁一没有尽到一名妻子的义务，而这种感觉，黄学宾正好从张学英那里找寻到了。同样，我们不能否认黄学宾和张学英之间存在真正的爱情。两人基于爱情，生活在一起，相互照顾，而不是基于分到遗产之类。又2000底，在得知黄学宾身患肝癌时，张学英一直陪在身边照顾，并且拿出了积蓄1万元给黄治病。相反其原配丁一只是偶尽照顾之责，并且还经常与黄某争吵。黄某在弥留之际，合法有效地将自己地遗产分给张学英，并不异常。其一基于两人之间地感情，两人在一起生活了将近4年。其二基于张学英对其照顾和护理，而予以感激。黄学宾将自己的遗产分给张学英正是基于上述理由，现在法院不理会遗嘱人的意愿，而窜改其意思，不仅是不尊重遗嘱人的意思，也是侵犯权利人的权利。
法律外的干涉
正如前面所述，这本是一件普普通通、案情简单的遗产纠纷案，但正是外界予以其格外的关注，才使得其呈现出特别性。不仅法官们表现出了少有的认真、负责态度，而且作出了极其富有创意的判决结果，这在以前的司法现状中是不多见的。同时，媒体的关注与炒作更使之招谤惹讼，沸沸扬扬，不仅牵引出“第三者”、“包二奶”等敏感的大众话题，而且还灌之以“公序良俗第一案”的头衔。在这样全国关注的氛围下，泸州地区的法官当然是倍感荣幸、兴奋异常，就像一位明不见经传的小角色突然一下被推到了与世界拳王争霸的擂台上。在炫目的灯光下，在疯狂的观众注视下，昏招频出，完全成为任人摆布的“木偶”。本案中，“媒体的镁光灯”、“群众热烈的掌声”、“法学家的评论”都成了法官们作出一个“好”判决的“牵引力”。人们都期待着这场事关社会道德与“非道德”的争锋到底是谁获胜。法院最终的判决证明，我们的法官是“顺从民意的”。
如果要论述法律与道德之间的关系，我想这个问题是一个三天三夜也讲不完的话题。西方法学家提出，法律和道德的关系不是法哲学的局部问题，而是贯穿于整个法哲学的全局问题。从探讨法律的性质和特征，法律的渊源，一直到法律的推理，法律的效力和实现，无不涉及到法律和道德的关系。从历史发展的角度，道德和法律从一开始是不区分的，无论是中国古代“引经入律”、“春秋断狱”，还是欧洲中世纪的教会法，道德判断是法律的重要内容，法律和道德两者是无法区分的。随着历史的发展，人们逐渐将道德与法律区分开来。约翰•奥斯丁就强调指出：必须从法律的适用和执行中排出伦理价值判断和道德推理。美国著名的大法官霍姆斯也认为，“如果能够把所有具有道德含义的字词从法律中全部消除”，那么对于解释现行的实在法来讲，就很可能是有助益的。当然，道德也是影响着法律的发展。如道德原则和公序良俗原则的引入。在审判实践中，在某些不公平竞争案件当中，一些国家的法院和立法机构做出了一些改革，如美国最高法院宣判一家著名新闻收集机构有罪，因为该机构非法盗用了一个竞争者的新闻。
但我还是反对那种将道德与法律混作一团，认为道德可作为法律的补充调剂人们生活。
首先，法律与道德的规制对象和调节手段不同，也即两者属于不同的领域。法律是强制性的，人们不得不服从，但它给人以确定的预期，人们借助它来确定自己的行为模式，并预期相应的后果，从而形成相应的社会生活秩序。道德则是富有弹性的，它不具有相应的国家强制力来加以保证，它只能依靠人的自律、社会舆论等不具备强制性特征的力量来加以监督和保证实施。它不能给人提供可靠的预期，只是一种软性约束，只能靠人们的自觉去实施，靠一些社会性的监督机制去督促实施。二者各自的特点决定，在一个国家促成秩序的形成方面，其功能是各不相同的。
其次，法律的公正在于形式公正和司法公正，道德的介入会影响这种公正，其结果是导致不公正和违反法制的精神。在前面已经论述，司法的公正与所谓的道德公正属于两个不同的概念。在法律中牵强地掺杂进道德因素，其结果是对法制地破坏。道德的判断不应肆意地侵入司法的领域，去干扰正常司法秩序的形成和推进。道德的作用更应该隐藏到幕后去发挥它的能量，而不应该有意识地挤到前台，去不适当地发挥自己的影响和作用。道德必须遵守它自己作用的边界，才能真正发挥道德的调整效用，其任性超越边界地张扬，反倒有损于它真正的效用。在这里，我们所指的准确界定道德和法律作用的区分主要是在司法领域。应该说，在道德调整和法律调整的范围发生冲突之前，立法应该已经将二者的调整范围予以明确的区分和界定。在司法过程中，应该严格依法办事，法律没有具体规定的，再依习惯、道德等其它规则加以处理。因为道德标准的阐释，通常要比大多数法律规则的阐释更笼统，更不准确。频频“诉诸道德原则，会削减法律设定的权利和扩大法律限定的义务，因为道德原则的范围极为模糊，使得公民们不能够或难以估量它们的影响，并据此调整自己的行为。”因此，我们需要限定道德作用的边界。在司法过程中惟有确立法律规则的至上，才能确立民众对法律的信仰。
再次，我国目前还出于法制转型阶段，法治尚未完全确立。这个时候，更需要的是我们严格遵循法律的规定，而非法外造法。否则的话，便将导致“有法不能依、执法不严、违法不能究”的局面。在中国，情与法的冲突更是比比皆是，“中国人似乎也有一种理解法律必得牵涉上情理的特殊情愫。”人们往往将该争论上升到是人治还是法治的高度去加以认识。但我们认为，尽管古老中国文化的沉厚积淀使道德的力量在纠纷解决中往往显示出了巨大的影响，而且民众的情绪也往往与道德的宣示联系得十分紧密，但在我们所开始的前无古人、后待来者的伟大改革事业中，在这样的一个大发展、大变革、大转折的特殊时期，我们要努力实现的是确立民众对法律的信仰，要依法治国，就要确立法律应有的尊严和威信，就要依靠法律去整理和理顺社会。所以，对纠纷的调整和解决就必须让位于法律的支配，给法律以广阔的空间和舞台，促成法律统治地位的确立。从另一个角度来看，在中国，民众更痛恨和无奈的是不严格依法办事，还是执法必严、违法必纠地严格依法办事？答案恐怕是不言自明的。现在，民众更为痛恨的是执法和司法的腐败与不公，更为憎恨行政和司法的各种法外行为。他们希望国家能够严格依法办事，更希望国家能够给他们的计划和行为的安排以确定的预期，而为了达致这样目标的实现，他们宁愿付出一些局部的、个案公平的牺牲。他们从不会——至少在目前和可预见的将来——将公平的希望寄托在执法、司法官员所谓善良的良心上，依靠官员的良心去建立他们的预期。他们更希冀的是有一面法律的镜子，在这扇镜子面前，大家都是平等的，各自可以不断地反省和调整自己的行为，以便在可预期的范围之内去安排他们的行为。
因此，我们认为，泸州遗赠案的判决结果所表现出来的就是，道德不适当地僭越了其调整范围的边界，在法有明确规定的情况下，取代了法律，直接以道德的标准推翻了合法法律行为的效力，以道德的宣判替代了法律的宣判，这在建立法治国的今日之中国，是令人难以接受和认同的。“承认法官有权利和义务按照习惯性道德影响法律，远远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代，那种做法也许会导致一种仁爱的专政，如果这些法官都是些仁爱者的话；但是这就将会导致法律约束的终结。”
当然，我们也认为法律的拘束也并不是绝对的。当司法判决存在严重错误时，或法律存在漏洞时，道德是可以发挥其规制作用。但这种适用应是在严格的限制下进行的。比如刘涌案件，在面对辽宁省高院错误判决的时候，社会舆论和道德发挥作用，最终还社会以正义。比如1889年著名的Riggs v. Palmer 案。遗嘱继承人杀害了被继承人，他是否仍然可以合法继承遗产？当时的法律中并无任何明确的禁止或限制。法官通过伦理解释和社会道德观念，认为其继承遗产不符合法律的精神和立法者的意图。由此案产生了一个新的法律规则：杀害被继承人的人应当被剥夺继承权。
最后，一些人可能反对我这种严格适用法律的观点，认为“如果法律和道德发生了冲突，则只能是一声叹息，说一句这是法律的规定。主张这种观点的人自认为是在维护法律的权威，在审判时只能够适用法律，不能够考虑到其他的因素。但殊不知他们的这种做法恰恰是损害了法律的权威。”但我想说的是，法律人的最大原则就是对规则效忠。除此以外别无其他，因为任何试图调节所谓的正义的尝试，实践证明都是对法制的破坏。我们不能期望一个建构在人的道德之上的法制是真正的法制。我们认为制度的完善与公平才是真正的正义。


民政部


中华人民共和国民政部令第　37　号

　　《农村五保供养服务机构管理办法》已经2010年10月8日民政部部务会议通过，现予公布，自2011年1月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　部　长　 李立国
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年十月二十二日



农村五保供养服务机构管理办法

第一章　总　　则

　　第一条　为了加强农村五保供养服务机构管理，提高供养服务能力和水平，保障农村五保供养对象的正常生活，根据《农村五保供养工作条例》和国家有关规定，制定本办法。
　　第二条　本办法所称农村五保供养服务机构，是指县级人民政府民政部门或者乡、民族乡、镇人民政府（以下简称主办机关）举办的，为农村五保供养对象提供供养服务的公益性机构。
　　符合条件的农村五保供养服务机构，应当依法办理事业单位法人登记。
　　第三条　县级以上人民政府民政部门负责本行政区域内的农村五保供养服务机构管理工作。
　　乡、民族乡、镇人民政府管理其举办的农村五保供养服务机构，并接受县级人民政府民政部门的业务指导。
　　第四条　农村五保供养服务机构实行等级评定，具体评定办法另行规定。
　　第五条　县级以上人民政府民政部门对在农村五保供养服务机构建设、管理和服务工作中作出显著成绩的单位和个人，给予表彰和奖励。

第二章　规划与建设

　　第六条　县级以上人民政府民政部门应当根据本级人民政府经济社会发展规划，会同有关部门编制农村五保供养服务机构建设专项规划，并组织实施。
　　第七条　农村人口规模较大、农村五保供养对象较多的乡、民族乡、镇，应当建设能够满足当地农村五保供养对象集中供养需要的农村五保供养服务机构。
　　县级人民政府民政部门根据实际需要，可以建设能够满足若干乡、民族乡、镇农村五保供养对象集中供养需要的农村五保供养服务机构。
　　第八条　农村五保供养服务机构建设应当符合国家有关的建筑设计规范和标准，坚持改建、扩建、新建相结合，充分利用闲置的设施。
　　农村五保供养服务机构的建设规模原则上不少于40张床位。
　　第九条　农村五保供养服务机构应当为每名农村五保供养对象提供使用面积不少于6平方米的居住用房。
　　农村五保供养服务机构应当建有厨房、餐厅、活动室、浴室、卫生间、办公室等辅助用房。
　　第十条　农村五保供养服务机构应当配置基本生活设施，配备必要的膳食制作、医疗保健、文体娱乐、供暖降温、办公管理等设备。
　　有条件的农村五保供养服务机构应当具备开展农副业生产所必需的场地和设施。

第三章　服务对象

　　第十一条　对自愿选择集中供养的农村五保供养对象，经县级人民政府民政部门安排，有供养能力的农村五保供养服务机构不得拒绝接收。
　　农村五保供养服务机构应当优先供养生活不能自理的农村五保供养对象。
　　第十二条　接收患有精神病、传染病农村五保供养对象的农村五保供养服务机构应当具备相应的治疗护理能力。
　　第十三条　乡、民族乡、镇人民政府应当与农村五保供养服务机构签订供养服务协议，委托其为农村五保供养对象提供供养服务。协议范本由县级人民政府民政部门制定，并报上一级民政部门备案。
　　第十四条　农村五保供养服务机构在满足当地农村五保供养对象集中供养需要的基础上，可以开展社会养老服务。
　　开展社会养老服务的农村五保供养服务机构应当与服务对象或者其赡养人签订协议，约定双方的权利和义务。
　　农村五保供养服务机构不得因开展社会养老服务降低对农村五保供养对象的集中供养条件和服务水平。
　　第十五条　农村五保供养对象和社会养老服务对象应当遵守农村五保供养服务机构的规章制度，爱护公共财物，文明礼貌，团结互助。

第四章　供养内容

　　第十六条　农村五保供养服务机构应当向农村五保供养对象提供下列服务：
　　（一）提供符合食品卫生要求、适合农村五保供养对象需要的膳食；
　　（二）提供服装、被褥等生活用品和零用钱；
　　（三）提供符合居住条件的住房；
　　（四）提供日常诊疗服务，对生活不能自理的给予护理照料；
　　（五）妥善办理丧葬事宜。
　　集中供养的农村五保供养对象未满16周岁或者已满16周岁仍在接受义务教育的，农村五保供养服务机构应当依法保证其接受并完成义务教育，保障所需费用。
　　有条件的农村五保供养服务机构应当为集中供养的重度残疾五保供养对象适配基本型辅助器具。
　　第十七条　农村五保供养服务机构的实际供养水平不得低于当地公布的农村五保集中供养标准。
　　第十八条　农村五保供养服务机构提供的供养服务，应当符合有关法律法规和规章的规定，符合国家的标准规范，尊重少数民族习惯。
　　第十九条　农村五保供养服务机构应当协同驻地乡镇卫生院或者其他医疗机构为农村五保供养对象提供日常诊疗服务。
　　经卫生行政部门许可，有条件的农村五保供养服务机构可以设立医务室，为农村五保供养对象提供日常诊疗服务。
　　农村五保供养服务机构应当协助有关部门保障农村五保供养对象享受农村合作医疗和农村医疗救助待遇。
　　第二十条　农村五保供养服务机构应当提供亲情化服务，组织文化娱乐、体育健身等活动，丰富农村五保供养对象的精神生活。
　　第二十一条　农村五保供养服务机构可以向分散供养的农村五保供养对象提供服务，具体服务方式由县级人民政府民政部门规定。

第五章　内部管理

　　第二十二条　农村五保供养服务机构应当建立健全财务管理、档案管理、环境卫生、安全保卫等规章制度，并向农村五保供养对象公开。
　　第二十三条　农村五保供养服务机构实行院长负责制，主办机关应当定期对院长履行职责的情况进行考核。
　　农村五保供养服务机构应当根据实际需要科学设定岗位，明确岗位要求和工作流程，实行岗位责任制。
　　第二十四条　农村五保供养服务机构应当设立院务管理委员会，实行院务公开。院务管理委员会由主办机关代表、农村五保供养对象代表和工作人员代表组成，其中农村五保供养对象代表应当达到1/2以上。
　　院务管理委员会由农村五保供养服务机构全体人员民主选举产生，履行以下职责：
　　（一）监督本机构各项规章制度的执行情况；
　　（二）监督本机构财务收支和管理情况；
　　（三）监督院长和工作人员的工作；
　　（四）调解农村五保供养对象之间的矛盾纠纷；
　　（五）组织协调农村五保供养对象开展自我服务和自我管理；
　　（六）其他院务管理职责。
　　第二十五条　农村五保供养服务机构可以采取多种形式开展农副业生产，其收入应当用于改善农村五保供养对象的生活，任何单位和个人不得侵占、挪用。
　　农村五保供养服务机构可以鼓励农村五保供养对象参加有益身心健康和力所能及的生产活动，并给予适当报酬。
　　第二十六条　农村五保供养服务机构管理和使用的资产，任何单位和个人不得侵占，需要办理登记的应当依据有关规定办理登记手续。

第六章　工作人员

　　第二十七条　农村五保供养服务机构应当根据服务对象的数量和需求，配备工作人员。
　　有条件的农村五保供养服务机构应当配备专业社会工作者。
　　第二十八条　农村五保供养服务机构负责人由主办机关聘任，其他工作人员由农村五保供养服务机构聘用。
　　第二十九条　农村五保供养服务机构或者其主办机关应当与工作人员订立聘用合同或者劳动合同。
　　农村五保供养服务机构或者其主办机关应当保障工作人员的工资待遇不低于当地最低工资标准，并为其办理相应的养老、医疗、工伤等社会保险。
　　第三十条　县级人民政府民政部门应当对农村五保供养服务机构工作人员进行业务培训，考核合格的，准予上岗服务。

第七章　经费保障

　　第三十一条　农村五保供养服务机构的建设资金和管理资金应当按照财政预算管理程序申报，经审核后从财政预算中安排。
　　管理资金是指维持农村五保供养服务机构正常运转必需支出的各项费用，主要包括工作人员工资、办公经费、设备设施购置维护经费和水电燃料费等。
　　第三十二条　农村五保供养对象的集中供养资金应当按照当地人民政府公布的集中供养标准，纳入县乡财政专项保障，并按时拨付到农村五保供养服务机构。
　　农村五保供养服务机构应当将集中供养资金全部用于为农村五保供养对象提供供养服务，不得挪作他用。
　　第三十三条　县级以上人民政府民政部门应当每年从本级福利彩票公益金中安排一定数量，用于支持农村五保供养服务机构建设和维护。
　　第三十四条　鼓励机关、企业、事业单位、社会组织、个人向农村五保供养服务机构提供捐赠，帮助改善农村五保供养对象的生活条件。

第八章　法律责任

　　第三十五条　农村五保供养服务机构有下列行为之一的，由县级人民政府民政部门或者乡、民族乡、镇人民政府责令限期改正；逾期不改正的，县级人民政府民政部门或者乡、民族乡、镇人民政府应当终止供养服务协议；造成损失的，依法承担赔偿责任：
　　（一）歧视、虐待农村五保供养对象的；
　　（二）未尽到管理和服务义务致使农村五保供养对象合法权益遭受侵害的；
　　（三）侵占农村五保供养对象财产的；
　　（四）其他违反规定的行为。
　　第三十六条　农村五保供养服务机构工作人员有下列行为之一的，予以批评教育；情节严重的，予以辞退；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）私分、挪用、截留农村五保供养款物的；
　　（二）私分、挪用农副业生产经营收入的；
　　（三）辱骂、殴打、虐待农村五保供养对象的；
　　（四）盗窃、侵占农村五保供养对象或者农村五保供养服务机构财产的；
　　（五）其他违反规定的行为。
　　第三十七条　农村五保供养对象有下列行为之一的，予以批评教育；情节严重的，停止集中供养；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）违反农村五保供养服务机构的规定，扰乱正常生活秩序的；
　　（二）打架、斗殴，造成他人身体伤害的；
　　（三）损毁、盗窃、侵占农村五保供养服务机构或者其他农村五保供养对象财产的；
　　（四）其他违反规定的行为。

第九章　附　　则

　　第三十八条　鼓励其他社会福利机构为农村五保供养对象提供供养服务，相关管理和服务参照本办法执行。
　　第三十九条　本办法自2011年1月1日起施行。1997年3月18日民政部发布的《农村敬老院管理暂行办法》同时废止。